江蘇省高級人民法院

民事判決書

(2002)蘇民三初字第003號

原告中國銀行(香港)有限公司(以下簡稱中銀香港公司)，住所地香港特別行政區中環花園道1號中銀大廈X樓。

法定代表人劉某寶，中銀香港公司總裁。

委托代理人阿永喜，北京金杜律師事務所深圳分所律師。

委托代理人武 雷，北京金杜律師事務所上海分所律師。

被告南京萬江-安鴻房地產開發有限公司(以下簡稱萬江安鴻公司)，住所地江蘇省南京市下關區中山北路X號X樓。

法定代表人吳某莊，萬江安鴻公司董事長。

委托代理人滕獻忠，萬江安鴻公司總經理。

委托代理人袁長明，男，退休干部，住江蘇省南京市白下區火瓦巷26-3號X幢X室。

被告南京萬江房地產開發有限公司(以下簡稱萬江公司)，住所地江蘇省南京市下關區中山北路X號X樓。

法定代表人某 進，萬江公司董事長。

委托代理人袁長明，男，退休干部，住江蘇省南京市白下區火瓦巷26-3號X幢X室。

委托代理人陳文平，萬江公司副總經理。

中銀香港公司與萬江安鴻公司、萬江公司借款合同糾紛一案，本院于2002年7月5日受理后，依法組成合議庭，于2002年12月4日公開開庭審理了本案。原告中銀香港公司委托代理人阿永喜、武雷，被告萬江安鴻公司委托代理人滕獻忠、袁長明，被告萬江公司委托代理人袁長明、陳文平到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告中銀香港公司訴稱：1998年3月17日，被告一作為借款人與由新華銀行香港分行和中南銀行香港分行組成的貸款銀團作為貸款人簽訂了《陸百萬美元定期放款額度貸款協議書》(以下簡稱貸款協議)，約定：1、貸款人向借款人提供一筆總額不超過600萬美元定期放款額度；2、貸款利率為貸款代理人(新華銀行香港分行)選定的美元貸款優惠利率加年利率1.5%，逾期利率為貸款利率加年利率3%；3、貸款協定適用香港法律。被告一作為抵押人分別于1999年2月3日、5月13日與貸款代理人(抵押權人)簽訂《抵押合同》、《南京市房地產抵押合同》，將其自有房地產及其附著物抵押給貸款代理人。被告二作為擔保人于1998年2月16日與貸款代理人簽訂了《不可撤銷擔保契約》，保證如借款人未按貸款人要求按時還款，擔保人將承擔連帶保證責任，并受香港法律管轄。被告一分別于1998年4月2日、1999年1月6日、7月29日提取貸款300萬美元、118萬美元、182萬美元，共600萬美元。但被告一提款后僅向貸款人支付部分利息，截止2002年2月4日，被告一拖欠本金及利息共7328108.10美元。2002年2月6日，原告委托律師向被告一發出律師函催收欠款，但被告一未能還款。2001年10月1日貸款人新華銀行香港分行和中南銀行香港分行通過重組并入中銀香港公司，其權利義務由原告繼受。故原告請求：1、判令被告一承擔還款責任、被告二承擔連帶責任，償還原告貸款本金600萬美元，利息1328093.10美元(暫計至2002年2月4日)及匯費15美元；2、判令被告一、被告二償還原告為追索本案貸款而支付的律師費40000港元；3、判令兩被告承擔本案案件受理費及其他訴訟費用。

被告萬江安鴻公司辯稱：中銀香港公司訴萬江安鴻公司借款600萬美元屬實。但萬江安鴻公司開發的“下關商城”租賃給南京下關商廈后，由于下關商廈經營不善而歇業，致萬江安鴻公司資金周轉不暢，未能按約歸還中銀香港公司借款本息。鑒于以上事實，請求法院采取以下方式解決本糾紛，以確保借貸雙方的共同利益。1、貸款行同意其租賃方案，租金優先歸還借款本金和利息。2、按市場評估價值，將其擁有產權的“下關商城”的部分樓宇產權直接抵償借款本金和利息。3、將“下關商城”予以銷售，收入優先歸還借款本金和利息。萬江安鴻公司當庭又提出應按照中國人民銀行的利率標準計算利息，且中銀香港公司應承擔利息收入所得稅。

被告萬江公司辯稱：萬江公司擔保屬實。希法院主持，與中銀香港公司協商解決糾紛，確保借貸雙方及擔保人的共同利益。

本院經審理查明：1998年3月17日，萬江安鴻公司作為借款人與由新華銀行香港分行和中南銀行香港分行組成的貸款銀團作為貸款人簽訂了《陸百萬美元定期放款額度貸款協議書》(以下簡稱貸款協議)，約定：1、貸款人向借款人提供一筆總額不超過600萬美元定期放款額度；2、貸款利率為貸款代理人(新華銀行香港分行)選定的美元貸款優惠利率加年利率1.5%，逾期利率為貸款利率加年利率3%；3、借款人須繳付予有關稅務部門或補償貸款人任何由本協議書而引致現在或將來應繳之稅項、厘印費用或其他稅項或費用，但不包括貸款人之總溢利稅；4、香港法律適用于本協議書。該貸款協議得到國家外匯管理部門的批準。1999年2月3日、5月13日，萬江安鴻公司分別與貸款代理人新華銀行香港分行簽訂了《抵押合同》、《南京市房地產抵押合同》，萬江安鴻公司將其自有房地產及其附著物抵押給貸款代理人，《抵押合同》第十四條第二項載明：本合同適用中國法律，按中國法律解釋。1998年2月16日，萬江公司與貸款代理人新華銀行香港分行簽訂了《不可撤銷擔保契約》(以下簡稱擔保契約)，約定：萬江公司在借款人未按貸款人要求按時還款時，對該債務承擔連帶保證責任。還約定，該擔保契約受香港法律管轄。但該擔保契約未經國家外匯管理部門批準。貸款協議、抵押合同及擔保契約簽訂后，萬江安鴻公司分別于1998年4月2日、1999年1月6日、7月29日提取貸款300萬美元、118萬美元、182萬美元，共600萬美元。但萬江安鴻公司提款后僅向貸款人支付部分利息，截止2002年2月4日，萬江安鴻公司拖欠本金及利息共7328108.10美元(含15美元匯費)。2002年2月6日，中銀香港公司委托律師向萬江安鴻公司發出律師函催收欠款。

另查明，2001年10月1日，新華銀行香港分行和中南銀行香港分行通過重組并入中銀香港公司，其權利義務由中銀香港公司繼受。

還查明，由于萬江安鴻公司未按有關法律規定代中銀香港公司扣繳利息收入所得稅，南京市國稅局下關分局于2002年3月20日發出《稅務處理決定書》，對萬江安鴻公司依法追繳外國企業所得稅449066.76元，加收滯納金6736元，合計455802.76元。

以上事實有貸款協議、抵押合同、房地產抵押合同、不可撤銷擔保契約、不可撤銷提款通知書、律師函、稅務處理決定書等證據證明，雙方當事人對借款、欠款、擔保等事實亦無爭議。但中銀香港公司認為利息收入所得稅不應由其承擔。

本案爭議焦點：1、利息計算依據。2、利息收入所得稅應由誰承擔。3、萬江安鴻公司債務總額。

一、關于本案法律適用。本案一方當事人中銀香港公司為香港企業法人，本案屬涉港借款合同糾紛，當事人可以根據法律規定選擇處理合同爭議所適用的法律。由于當事人在貸款協議中明確適用香港法律，故本案借款法律關系應適用香港法律處理。在《不可撤銷擔保契約》中，當事人明確適用香港法律。由于本案中的擔保契約系涉港擔保，根據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)第一百九十四條的規定，當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力。我國是實行外匯管制的國家，承擔外債必須履行相關的批準、登記手續是強制性的規定。本案中，當事人對涉港擔保合同未履行批準、登記手續的行為也規避了我國強制性法律規范，不發生適用香港法律的效力，即未履行批準、登記手續的涉港擔保合同中的法律適用條款是無效的，故對本案所涉涉港擔保合同的處理應適用內地法律。

二、關于利息計算依據。雙方當事人在貸款協議中明確約定的貸款利率為新華銀行香港分行選定的美元貸款優惠利率加年利率1.5%，逾期利率為貸款利率加年利率3%。該協議的約定符合香港法律關于契約自由和當事人意思自治的原則，依法應確認有效。

三、關于利息收入所得稅應由誰承擔。萬江安鴻公司認為：按照《貸款協議》第三章(一)約定，總溢利稅應由貸款人承擔。由于萬江安鴻公司在向中銀香港公司支付利息時，未按照有關法律規定代中銀香港公司扣繳利息收入所得稅，南京市國稅局下關分局于2002年3月20日發出《稅務處理決定書》，對萬江安鴻公司依法追繳外商投資企業和外國企業所得稅449066.76元，加收滯納金6736元，合計455802.76元，該利息收入所得稅就是總溢利稅，應由中銀香港公司承擔。中銀香港公司認為，香港和內地均無總溢利稅的稅種，萬江安鴻公司所稱利息收入所得稅不應由中銀香港公司承擔。本院認為：按照《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》第十九條規定：“外國企業在中國境內未設立機構、場所，而有來源于中國境內的利潤、利息、稅金特許權使用費和其他所得，……，都應繳納20%的所得稅。依照前款規定繳納的所得稅，以實際收益人為納稅義務人、以支付人為扣繳義務人。稅款由支付人在每次的款額中扣繳。”該法第二十四條及《中港雙方避免重復征稅雙邊協定》規定：“對利息收入部分預繳所得稅稅率減按10%征稅。”中銀香港公司作為利息的實際收益人，應依照相關法律規定對其在內地的利息收入繳納利息收入所得稅，故本案中，扣繳義務人萬江安鴻公司已代中銀香港公司繳納的利息收入所得稅及滯納金，應從其所欠中銀香港公司的款項中扣除。

四、關于萬江安鴻公司債務總額。中銀香港公司向本院提供了一份萬江安鴻公司結欠本金、利息、逾期利息、匯費、律師費的計算清單，截止期限為2003年12月25日。萬江安鴻公司對該債務清單無異議，本院予以確認。萬江安鴻公司總債務為：本金600萬美元、利息1004633.63美元、逾期利息1584379.57美元、匯費15美元、律師費40000港元，合計8589028.20美元、40000港元。其中應扣除中銀香港公司應交利息收入所得稅455802.76元人民幣。

綜上，本院認為：依據香港法律，契約自由和意思自治是普通法調整合同關系的主要原則。本案所涉貸款協議是雙方當事人真實意思表示，且已獲得國家外匯管理機關批準，不違反內地法律、行政法規禁止性規定，應確認有效。借款人萬江安鴻公司依約應承擔償還借款本金及利息的責任。本案所涉擔保契約因未經國家外匯管理部門批準，應確認無效，中銀香港公司和萬江公司對擔保無效均有過錯，萬江公司應對萬江安鴻公司不能清償部分的債務承擔50%的賠償責任。由于中銀香港公司在本案中未主張實現抵押權，本院對此不予理涉。根據香港法律的有關原則以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六條、第七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條之規定，判決如下：

一、萬江安鴻公司在本判決書生效之日起十日內償還中銀香港公司8589028.20美元、40000港幣(按還款當日中國人民銀行公布的外匯牌價計算)，扣除455802.76元人民幣。

二、萬江公司對萬江安鴻公司不能償還的債務承擔50%的賠償責任。

本案案件受理費310456元，由萬江安鴻公司負擔。

如不服本判決，中銀香港公司可在判決書送達之日起三十日內，萬江安鴻公司、萬江公司可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于中華人民共和國最高人民法院，同時向該院預交上訴案件受理費310456元。

(本頁無正文)

審判長劉嬡珍

審判員湯小夫

審判員朱春燕

二○○三年十二月二十三日

書記員陳芳華

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