裁判要旨

涉外保證合同糾紛當事人未選擇合同爭議的法律，適用保證人住所地法；未經批準或者登記對外擔保的，擔保合同無效；債務人破產，不影響保證人承擔保證責任；主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的二分之一。

案情

1993年3月5日中國銀行（香港）有限公司（下稱中國銀行）與香港興都有限公司（下稱興都公司）簽訂的貸款協議約定：中國銀行向興都公司貸款557萬港元；期限144個月；每年利率7.5%；每期按月還款金額為58776.11港元，在放款后一個月內開始償還；分期付款的逾期還款以中國銀行報出的港元最優惠利率或其他利率加年利率4.25%收取利息。當月26日，中國銀行向興都公司發放貸款557萬港元，截至2000年11月1日，興都公司尚欠中國銀行貸款本金157712.42港元。

1998年12月14日、12月29日、1999年1月13日，中國銀行分別開出不可撤銷信用證，為興都公司向議付行匯款三筆款項計6238750港元；加之興都公司尚欠中國銀行貸款本金157712.42港元，興都公司共欠中國銀行6396462.42港元。對于上述款項，陜西省紡織工業總公司（下稱紡織公司）向中國銀行承諾：紡織公司愿意督促該駐港公司切實履行還款責任，按時歸還貸款本息。如興都公司出現逾期或拖欠中國銀行貸款本息，紡織公司將承擔最終還款責任。2001年3月23日，紡織公司致函中國銀行稱：2002年1月2日，香港特別行政區高等法院根據中國銀行于2001年9月4日的申請，作出法院清盤命令，判令興都公司清盤。2005年1月3日，興都公司清盤結束時未對任何債權人清償債務。

2003年1月24日、2004年12月16日、2006年12月12日，中國銀行就紡織公司為興都公司貸款提供擔保事宜向紡織公司發出律師函，內容為：興都公司拖欠中國銀行本金6396462.42港元及利息等，紡織公司對此款項應承擔連帶清償責任。如紡織公司未實際還款，也未有書面回復，則視為紡織公司已認可本函所述內容。紡織公司收函后未予答復，中國銀行訴至法院，請求判令紡織公司：承擔擔保責任，向中國銀行償還6396462.42港元貸款本金及至還清本息之日的利息（截至2007年11月6日止的利息4749417.16港元）；承擔本案訴訟費用。

裁判

陜西省西安市中級人民法院經審理認為，本案屬于涉港保證合同糾紛，中國銀行、紡織公司沒有約定發生爭議處理時適用的法律，與本案保證合同有最密切聯系的國家是中國內地，應適用中國內地法律作為處理本案爭議的法律。中國銀行向紡織公司發出律師函載明興都公司拖欠中國銀行本金及利息，紡織公司對此未提出異議，由此證明紡織公司拖欠中國銀行6396462.42港元。紡織公司承諾如興都公司逾期或拖欠中國銀行貸款本息，將承擔最終還款責任，此行為屬于紡織公司為興都公司提供擔保的意思表示，符合保證合同的形式。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第二十二條之規定，紡織公司與中國銀行之間保證合同成立。因紡織公司為興都公司提供擔保時未經外匯管理機關批準，依據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六條第一款第（1）項及《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（5）項之規定，應依法確認無效。由于興都公司破產并不影響保證人承擔保證責任，且中國銀行并未因興都公司破產得到清償，因此紡織公司應對興都公司拖欠中國銀行的款項承擔保證責任。鑒于中國銀行作為金融機構、紡織公司作為對外設立駐港機構的單位，明知對外提供擔保須經外匯管理機關批準而不作為，導致爭訟之保證合同無效，中國銀行、紡織公司均有過錯，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條、第四十四條之規定，紡織公司承擔民事責任的部分，不應超過興都公司不能清償債務部分的二分之一。

綜上，依照民法通則第八十四條、第一百零八條之規定，判決：紡織公司于本判決生效后10日內賠償中國銀行損失3198231.21港元及利息（自2001年6月23日起按香港同期港元基準利率加年利率4.25%計至2007年11月6日）；駁回中國銀行其余訴訟請求。案件受理費96155元，由中國銀行、紡織公司各負擔48077.5元。

宣判后，雙方當事人均未上訴。

解析

一、關于對外提供擔保法律效力的認定問題

對外擔保是指中國境內機構以保函、備用信用證等形式出具對外保證，以擔保法規定的財產或者權利對外抵押或者質押，向中國境外機構或者境內的外資金融機構承諾，當債務人未按合同約定履行義務時，由擔保人履行義務。本案紡織公司作為中國境內企業，其為香港興都公司提供擔保屬于對外擔保的范疇。該保證合同是否具備法律效力，應看其是否違反了我國法律和行政法規的強制性規定。因紡織公司為興都公司提供擔保的時間發生在1997年9月及1998年5月，故本案應適用1997年修訂的《中華人民共和國外匯管理條例》，根據該條例第二十四條中“提供對外擔保，只能由符合國家規定條件的金融機構和企業辦理，并須經外匯管理機關批準”及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六條中“未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的，對外擔保合同無效”之規定，由于紡織公司與中國銀行之間保證合同未經國家主管部門批準，違反了我國對外提供擔保的法律規定，應依法確認無效。此外，參照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第三條中“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。”及2008年8月國務院令第532號《中華人民共和國外匯管理條例》第十九條之規定，爭訟之保證合同也應依法確認無效。

二、關于本案民事責任的承擔問題

本案中，香港特別行政區高等法院根據中國銀行的申請，作出法院清盤令，興都公司清盤結束時未對任何類別債權人清償債務。由于債務人破產并不影響保證人承擔保證責任，因此紡織公司應對興都公司拖欠中國銀行的款項承擔保證責任。中國銀行作為金融機構、紡織公司作為對外設立駐港機構的單位，明知對外提供擔保須經外匯管理機關批準而不作為，導致爭訟之保證合同無效，中國銀行、紡織公司均有過錯，根據擔保法第二十一條中“保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。”、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條中“主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的二分之一。”、該解釋第四十四條中“債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。”之規定，紡織公司承擔民事責任的部分，不應超過興都公司不能清償債務部分的二分之一。

本案案號為：（2008）西民四初字第79號

案例編寫人：陜西省西安市中級人民法院姚建軍