民法2011年司考卷四第四題

案 情

甲公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產設定抵押，并辦理了抵押登記。經書面協議，乙公司以其價值200萬元的現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品為甲公司的貸款設定抵押，沒有辦理抵押登記。后甲公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權。法院擬拍賣甲公司的房產。甲公司為了留住房產，與丙公司達成備忘錄，約定：“由丙公司參與競買，價款由甲公司支付，房產產權歸甲公司。”丙公司依法參加競買，以1000萬元競買成功。甲公司將從子公司籌得的1000萬元交給丙公司，丙公司將這1000萬元交給了法院。法院依據競拍結果制作民事裁定書，甲公司據此將房產過戶給丙公司。

法院裁定書下達次日，甲公司、丙公司與丁公司簽約：“甲公司把房產出賣給丁公司，丁公司向甲公司支付1400萬元。合同簽訂后10日內，丁公司應先付給甲公司400萬元，尾款待房產過戶到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內不能將房產過戶到丁公司名下，則丁公司有權解除合同，并請求甲公司支付違約金700萬元，甲公司和丙公司對合同的履行承擔連帶責任。”

在甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產買賣合同的次日，丙公司與戊公司簽訂了房產買賣合同。丙公司以1500萬元的價格將該房產賣給戊公司，尚未辦理過戶手續。丁公司見狀，拒絕履行支付400萬元首付款的義務，并請求甲公司先辦理房產過戶手續，將房產過戶到丁公司名下。甲公司則要求丁公司按約定支付400萬元房產購置首付款。鑒于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房產過戶給戊公司，并拒絕向丁公司承擔連帶責任。經查，在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后，當地房地產市場價格變化不大。

問 題

1.乙公司以其現有的及將有的生產設備等動產為甲公司的貸款設立的抵押是否成立？為什么？

2.某銀行是否必須先實現甲公司的房產的抵押權，后實現乙公司的現有的及將有的生產設備等動產的抵押權？為什么？

3.甲公司與丙公司達成的備忘錄效力如何？為什么？

4.丙公司與戊公司簽訂房產買賣合同效力如何？為什么？

5.丁公司是否有權拒絕履行支付400萬元的義務？為什么？

6.丁公司是否有權請求甲公司在自己未支付400萬元首付款的情況下先辦理房產過戶手續？為什么？

7.丁公司能否解除房產買賣合同？為什么？

8.丙公司能否以自己不是合同的真正當事人為由拒絕向丁公司承擔連帶責任？為什么？

9.甲公司可否請求法院減少違約金數額？為什么？

思考時間

問 答

1.乙公司以其現有的及將有的生產設備等動產為甲公司的貸款設立的抵押是否成立？為什么？

參考答案：

銀行的抵押權成立。因為浮動抵押權的設立，采取公示對抗原則（任意公示）。乙公司與銀行訂立了浮動抵押合同，浮動抵押權即可設立，無須以登記為設立要件。

2.某銀行是否必須先實現甲公司的房產的抵押權，后實現乙公司的現有的及將有的生產設備等動產的抵押權？為什么？

參考答案：

否。在共同物保中，各物上擔保人與債權人沒有約定各自承擔擔保責任的范圍和順序的，各擔保人承擔連帶的物上擔保責任。

3.甲公司與丙公司達成的備忘錄效力如何？為什么？

參考答案：

甲公司與丙公司達成的備忘錄有效。因為該備忘錄沒有違背法律的強制性規定，也不存在其他無效事由，因而有效。

4.丙公司與戊公司簽訂房產買賣合同效力如何？為什么？

參考答案：

丙公司與戊公司訂立的房產買賣合同有效。甲公司與丙公司的備忘錄性質為委托合同，丙公司受甲公司之托購買的房產，應當歸屬于甲公司。由此，丙公司與戊公司訂立房產買賣合同，性質為無權處分，但無權處分的債權合同，依然有效。

5.丁公司是否有權拒絕履行支付400萬元的義務？為什么？

參考答案：

丁公司可基于不安抗辯權，拒付400萬元款項。理由是，盡管在甲公司、丙公司與丁公司簽訂的房產買賣合同中約定，丁公司應先交首付，甲公司后辦理房產過戶。但是丙公司和戊公司簽訂房產買賣合同的行為表明，甲公司有無法履行交房義務的可能，即構成不安事由，丁公司享有不安抗辯權。

6.丁公司是否有權請求甲公司在自己未支付400萬元首付款的情況下先辦理房產過戶手續？為什么？

參考答案：

丁公司無權請求甲公司先辦理房產過戶手續。因為丁公司享有不安抗辯權，可以拒絕履行自己的先給付義務，也可以要求甲公司消除不安事由，或提供相應擔保，但是不能以不安抗辯權要求甲公司履行在后的義務。

7.丁公司能否解除房產買賣合同？為什么？

參考答案：

丁公司可以解除與甲公司的房產買賣合同。因為甲丙丁之間的買賣合同約定，甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內不能將房產過戶到丁公司名下，則丁公司有權解除合同。此外，因買賣合同已經履行不能，縱然買賣合同中沒有約定解除權，丁公司也可基于法定解除權，解除該買賣合同。

8.丙公司能否以自己不是合同的真正當事人為由拒絕向丁公司承擔連帶責任？為什么？

參考答案：

丙公司不能拒絕承擔連帶責任。因為甲公司、丙公司與丁公司簽訂的房產買賣合同中約定丙公司和甲公司對合同的履行承擔連帶責任。該約定對于丙公司而言構成債務加入，即并存的債務承擔，且并不存在無效事由，因而具有法律約束力。

9.甲公司可否請求法院減少違約金數額？為什么？

參考答案：

甲可以請求法院減少違約金數額。合同約定的違約金超過造成損失的30%，數額過分高于損失，當事人可以請求法院予以適當減少。

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