【案情】

2017年4月6日，原告楊甲與被告王乙、沈丙（兩被告系夫妻）簽訂房地產抵押借款合同。合同約定：兩被告向原告借款230萬元，借款期限為6個月，月利率為1.18%，合同另對違約金、逾期還款利息等作了約定。以王乙、沈丙、王?。▋杀桓嬷樱?009年出生）三人共同共有的房產為前述債務設定抵押擔保，并辦理了抵押登記手續。借款期滿后，被告未能還款，原告遂訴至法院。兩被告王乙、沈丙辯稱，房產系兩人婚后購置，登記于一家三口名下，王丁對抵押借款情況不知情、不同意，抵押無效。

【分歧】

兩被告王乙、沈丙作為法定代理人，對未成年子女王丁名下房產設定抵押，該抵押是否有效？對此，存在三種觀點。

第一種觀點認為，民法通則、民法總則均規定監護人除為維護被監護人利益外，不得處分被監護人的財產。兩被告王乙、沈丙作為王丁的監護人，應當按照最有利于被監護人的原則履行監護職責。而兩被告為獲得大額借款，以三人共同共有的房產設定抵押，明顯侵犯了王丁的合法權益。根據擔保法司法解釋第五十四條中關于共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效的規定，應當認定抵押無效。

第二種觀點認為，應當綜合考慮房產來源、借款目的、借款用途等多方面因素，進而認定抵押的效力。本案中的房產系兩被告王乙、沈丙婚后購置，且借款目的系用于家庭共同生產經營，因經營不善導致被告無法按約還款，父母并未實施侵犯子女的合法權益的行為，故應認定抵押有效。

第三種觀點認為，父母代未成年子女設定財產抵押，其效力基礎源于父母的法定代理權。法定代理與監護雖然在內容上互有關聯、主體上有所競合，但具有各自獨立的法律文義，由此產生的法律效果亦不盡相同。本案中，兩被告王乙、沈丙作為王丁的法定代理人，有權代表王丁，為家庭對外所負債務設定抵押，該抵押合法有效。認定抵押效力時，無需考慮房產來源、借款目的等其他因素。根據民法總則第三十六條之規定，若父母作為監護人，確實實施了嚴重侵害被監護人合法權益的行為，可根據有關個人或者組織的申請，撤銷其監護人資格，指定適格監護人，并向父母主張相應的賠償責任。此時的監護責任系對家庭內部責任的認定，并不影響對外抵押的既有效力。

【評析】

筆者同意第三種觀點，理由如下：

首先，本案抵押的效力基礎源于法定代理制度，而非監護制度。法定代理作為代理的一種形式，是指根據法律的直接規定而行使代理權的代理，無需被代理人授權，既不存在雙方的合意也不存在單方法律行為。法律特設法定代理，由法定代理人代為意思表示，并代受意思表示，直接對被代理人發生效力。雖然法定代理與監護存在密切關聯，如民法總則、民法通則均規定：無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人，即兩者在主體方面存在競合，由此，兩者在具體職責上亦存在交叉、重疊，但法定代理與監護在適用范圍、法律后果等方面有著本質區別。其一，就適用范圍而言，法定代理一般適用于民事法律行為范疇，對侵權行為則不能適用。父母以未成年子女名下房產設定抵押，即是以法定代理人身份為之，而非基于監護人身份。以此論之，法定代理指代理人以被代理人名義對外實施民事法律行為，就語義而言，更側重于指權利。監護則指監護人為被監護人所為之行為承擔監護責任，就語義而言，更側重于指義務；其二，就訴訟主體的獨立性而言，法定代理人并非獨立的訴訟主體，僅代理被代理人參加訴訟，而監護人則可作為獨立的訴訟主體；其三，就法律后果而言，對于被監護人實施的侵權行為，監護人在特定情形下需承擔責任，此時的責任并非法定代理人責任，亦非被代理人責任，而是獨立的監護責任。對于法定代理人所為之代理行為，則由被代理人承受相應的法律后果。

其次，認定抵押有效符合社會的普遍認知及傳統的家庭倫理觀。一方面家事行為具有自密、弱理、封閉的特點，債權人無法準確獲知債務人的家庭內部狀況，由父母代未成年子女處分家庭財產符合社會的普遍認知。當然，基于家事行為的上述特征，為減少爭議發生，父母以未成年子女名下房產設定抵押時，應當要求父母雙方均到場簽字確認；另一方面家庭財產共有是維系家庭穩定、社會和諧的重要機制，在積極收益共享的情況下，對于消極債務，理應用家庭共有財產償還，以防止債務人惡意轉移財產，人為減弱自身償債能力的行為。

最后，若父母（監護人）確有嚴重侵害未成年子女（被監護人）合法權益的行為，應賦予未成年子女合理的救濟途徑。審判實踐中，一般都是父母以未成年子女名下房產設定抵押后，為規避法律責任，再以未成年子女不知情、不同意為由，提出抵押無效的抗辯。一如前文所述，此抗辯理由顯然無法成立。需要注意的是，若父母確實嚴重侵害了未成年子女合法權益，應當如何進行救濟？在現行法律框架下，可根據民法總則第三十六條之規定，提出撤銷監護人資格之申請，以解決未成年子女無法獨立訴訟的問題，由新的監護人作為其法定代理人，再向父母提起侵權之訴，追究父母違法履行監護職責的法律責任。

（作者單位：上海市靜安區人民法院）