一、摘要

擔保是指當事人根據法律規定或雙方約定，促使債務人履行債務實現債權人權利的一項制度。擔保包括保證、抵押、質押、留置、定金五種方式。《原擔保法司法解釋》（已廢止）第三十九條規定了保證人在借新還舊情況下的擔保責任免除規定，但卻未規定抵押、質押是否適用“借新還舊”免責規定，導致了各法院在處理類似問題時出現了“同案不同判”的結果。最新的《最高院適用民法典擔保制度的司法解釋》（以下簡稱《民法典擔保解釋》）第十六條綜合了《原擔保法司法解釋》和《九民會議紀要》的規定，將保證推廣到所有擔保中，為類似法律糾紛的解決提供了法律遵循。根據《民法典擔保解釋》的規定，無論是保證擔保還是抵押擔保，借款人和銀行擅自改變貸款用途都會改變擔保人在提供擔保時對擔保風險的預期，加重其擔保責任，如擔保人在提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實不知情，擔保人在符合法定情形下，可以免除擔保責任。

二、典型案例

案例一：中國農業銀行股份有限公司永州冷水灘支行與湖南南華大酒店有限公司金融借款合同糾紛申訴案【最高人民法院（2015）民提字第178號】

裁判理由：最高院認為：“一、二審判決認為本案第三人提供抵押物的問題可以參照適用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》關于保證人部分的規定，該認定并無不當。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條第一款規定：‘主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。’本案中，結合百草公司原法定代表人劉岳泉在公安機關的陳述、涉案借款的流向及使用情況、南華大酒店提供的錄音等證據，可以認定涉案借款中，大部分借款系百草公司與農行冷水灘支行合意借新還舊并已經履行，只有少部分為新建項目借款。而該事實百草公司、農行冷水灘支行并未告知南華大酒店。因此，對于百草公司與農行冷水灘支行約定借新還舊的部分即14434929.91元，南華大酒店不應就此承擔抵押擔保責任。但是， 涉案借款并非全部用于“借新還舊”，對于未用于借新還舊的部分，即12895070.09元，應當在本金及利息（計算至本金清償之日止）范圍內承擔擔保責任。結合案外人已經取得抵押、涉案房產價值以及擔保債權的情況等因素，農行冷水灘支行應就涉案查封房產（即原抵押房產），在本金12895070.09元及利息范圍內，享有優先受償權，順位在涉案房產已經設定的抵押權之后。在實際承擔擔保責任后，南華大酒店可以向百草公司追償。農行冷水灘支行還提出，《最高額抵押合同》是為一段時間內發生的不特定債務提供擔保，故不應限制借款用途。該主張不能成立。首先，涉案《最高額抵押合同》與涉案《借款合同》之間是主合同與從合同的關系，主合同約定的借款用途為項目用款，《最高額抵押合同》的借款用途，應當與主合同一致。其次，《最高額抵押合同》與《借款合同》約定的債務數額均為2733萬元，可以側面印證借款、抵押的真實意思是用于涉案項目。第三，百草公司、農行冷水灘支行合意將大部分借款用于借新還舊，但未告知南華大酒店，此用途顯然侵害了南華大酒店的合法權益。故對農行冷水灘支行該主張，本院不予支持。”

小結：案涉大部分借款系借款人和銀行合意借新還舊并已經履行，且該事實并未告知抵押人。因此，參照《擔保法解釋》中有關保證人部分的規定，抵押人對借新還舊部分的借款不應承擔擔保責任。

案例二：中國長城資產管理公司哈爾濱辦事處與黑龍江華夏造紙有限公司、佳木斯金地造紙股份有限公司借款擔保合同糾紛案【最高人民法院（2010）民二終字第72號】

裁判理由：最高法院認為：“關于華夏公司是否知道金地公司和工行佳木斯分行將借款用途變更為借新還舊以及華夏公司是否應當承擔抵押擔保責任問題。金地公司與工行佳木斯分行在《固定資產借款合同》中約定的借款用途是8.5萬噸牛皮箱板紙項目，華夏公司為上述借款提供了最高額 抵押擔保。《固定資產借款合同》簽訂之后，金地公司與工行佳木斯分 行并未實際履行。其后，雙方又分別簽訂六份《流動資金借款合同》，并已實際履行，上述六份《流動資金借款合同》約定的借款用途是借新還舊，對于借款用途的變更，華夏公司一直堅稱其并不知道，也無證據證明其應當知道。因金地公司與工行佳木斯分行變更借款用途的結果實際上加重了擔保人華夏公司的擔保責任，根據擔保法解釋第三十九條關于‘主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定’的規定，華夏公司不應當承擔抵押擔保責任。雖然華夏公司與工行佳木斯分行在《最高額抵押合同》中約定除展期和增加貸款金額外，工行佳木斯分行與金地公司協議變更主合同， 須經華夏公司同意，華夏公司仍承擔抵押擔保責任。但是，上述約定不能對抗因主合同變更導致擔保人法定免責的情形。原審法院認定華夏 公司不知道借款用途變更為借新還舊，判決華夏公司在本案中不應承擔 抵押擔保責任并無不當，本院予以維持。長城公司哈爾濱辦事處關于華夏公司知道金地公司的借款用途，并且同意金地公司與工行佳木斯分行 任意變更借款用途，因此，華夏公司在本案中應當承擔抵押擔保責任的上訴主張不能成立，本院不予支持。抵押是擔保的法定方式之一。在以第三人財產設定抵押的情形下，抵押擔保法律關系在主體、內容、目的、效果等方面與保證擔保 的特征相近似。借貸關系的雙方關于借款用途的約定，亦是擔保人判斷 其風險責任所考慮的重要因素。無論對保證擔保還是抵押擔保，主債務雙方在以固定資產投資為借款用途而設定擔保后，又以借新還舊的真實用途發放并收回貸款，同樣會改變擔保人在提供擔保時對擔保風 險的預期，加重其擔保責任，同樣會導致對擔保人不公平的結果。據此，原審法院根據擔保法司法解釋關于保證章的相關規定對本案進行判決并無不當，本院予以維持。長城公司哈爾濱辦事處關于一審判決對最高額抵押適用保證的規定屬于適用法律錯誤的上訴主張不能成立，本院不予支持。”

小結：無論對保證擔保還是抵押擔保，主債務雙方在以固定資產投資為借款用途而設定擔保后，又以借新還舊的真實用途發放并收回貸款，同樣會改變擔保人在提供擔保時對擔保風險的預期，加重其擔保責任，同樣會導致對擔保人不公平的結果。故此，本案參照《擔保法解釋》第三十九條作出判決并無不當。

案例三：寧夏圣雪絨國際企業集團有限公司、寧夏圣雪絨房地產開發有限公司借款合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書【(2018)最高法民申6172號】

裁判理由：再審申請人系新貸的保證人，并非舊貸的保證人，因此，判斷其是否知道或者應當知道案涉借款系借新還舊的的事實是本案的焦點問題。本案中，沒有證據證明案涉32號主合同、36號主合同債權人、債務人或其他人將所借款項用于償還舊貸告知了保證人圣雪絨企業集團公司和圣雪絨房地產公司。本院認為，雖然32號主合同、36號主合同均列明借款用途為償還舊貸，但僅憑主合同上列明借款用途不能認定保證人應當對借新還舊的事實是知情的。理由是：1.案涉保證合同為《最高額保證合同》，即保證人在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款向債權人提供保證，但具體每筆被擔保債權的發生則無需經過保證人的同意。《最高額保證合同》履行方式的特殊性導致除非相關主體主動告知，否則保證人難以及時知曉被擔保債權的發生、用途、數額等情況。2.案涉兩份《最高額保證合同》訂立時間為2013年5月30日，早于32號主合同、36號主合同訂立的時間，圣雪絨企業集團公司和圣雪絨房地產公司在訂立《最高額保證合同》時，客觀上無法知道案涉主債權的發生和用途。3.案涉《最高額保證合同》也沒有相關約定，使保證人圣雪絨企業集團公司和圣雪絨房地產公司有途徑了解到包括案涉主債權在內的被擔保債權的用途。4.擔保人是否知道或應當知道所擔保的債權屬于借新還舊，該事實應有直接證據證明，且舉證責任在債權人。本案中，債權人在原審和再審申請期間均沒有提供證據證明“擔保人知道或應當知道所擔保的債權屬于借新還舊”的事實存在。故，原審判決僅基于主合同列明貸款用途為借新還舊，就認定保證人圣雪絨企業集團公司和圣雪絨房地產公司應當知道該事實缺乏事實和法律依據。

小結：最高額擔保中，擔保人仍然可以主張借新還舊的抗辯。債權人與債務人約定借新還舊，并使不知情的擔保人提供擔保，極有可能使擔保人對債務人的信用狀況產生錯誤的估計。出于對擔保人的保護，《民法典擔保制度解釋》第十六條規定：“主合同當事人協議以新貸償還舊貸，債權人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持……新貸與舊貸的擔保人不同，或者舊貸無擔保新貸有擔保的，人民法院不予支持，但是債權人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的除外。”擔保人主張借新還舊抗辯的重要依據即為其“不知道且不應當知道”相關債務屬于借新還舊。最高額保證中，保證人在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款向債權人提供保證，具體每筆被擔保債權的內容無需通知擔保人，因此，擔保人仍可就最高額擔保期間的債務主張借新還舊的抗辯。

案例四：招商銀行長沙分行與被申請人湖南旭日有色金屬有限公司、湖南金石鋅業有限責任公司、呂湘文、呂小香合同糾紛【（2021）最高法民申2989號】

裁判理由：本院經審查認為，結合招商銀行長沙分行的再審申請事由和原審查明的事實,該案的爭議焦點為:金石公司與呂小香應否承擔保證責任。旭日公司稱其與招商銀行長沙分行簽訂國內保理業務協議融資借款的真實目的是為了償還所欠招商銀行長沙分行原有借款，保理收購款的發放和扣劃都是招商銀行長沙分行操作。結合招商銀行長沙分行和旭日公司蓋章的兩份保理業務轉賬憑證載明的款項用途，以及招商銀行長沙分行在非營業時間向旭日公司發放保理收購款并旋即劃轉該筆保理收購款至旭日公司在該行的結算賬戶的事實，可以認定保理收購款的實際用途為償還旭日公司前期所欠招商銀行長沙分行借款，且旭日公司與招商銀行長沙分行形成共識。《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第三十九條規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。”招商銀行長沙分行無證據證明其在金石公司、呂小香簽署擔保書時進行了告知，亦不能舉證證明金石公司、呂小香知道或者應當知道保理收購款的實際用途為償還旭日公司前期所欠招商銀行長沙分行借款。故，原審法院判令金石公司、呂小香不承擔民事責任并無不當。

小結：債權人與主債務人通過發放保理業務融資，并與保證人簽署保證協議，保理資金被用以償還之前所欠的銀行借款，債權人無證據證明向保證人進行了告知，則保證人不承擔擔保責任。

三 、法律法規

（一）《民法典》

第四百二十條為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。

最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

第六百九十條保證人與債權人可以協商訂立最高額保證的合同，約定在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權提供保證。

最高額保證除適用本章規定外，參照適用本法第二編最高額抵押權的有關規定。

（二）最高院適用民法典擔保制度的司法解釋

第十六條主合同當事人協議以新貸償還舊貸，債權人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；債權人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的，按照下列情形處理：

（一）新貸與舊貸的擔保人相同的，人民法院應予支持；

（二）新貸與舊貸的擔保人不同，或者舊貸無擔保新貸有擔保的，人民法院不予支持，但是債權人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的除外。

主合同當事人協議以新貸償還舊貸，舊貸的物的擔保人在登記尚未注銷的情形下同意繼續為新貸提供擔保，在訂立新的貸款合同前又以該擔保財產為其他債權人設立擔保物權，其他債權人主張其擔保物權順位優先于新貸債權人的，人民法院不予支持。

（三）九民會議紀要

57.【借新還舊的擔保物權】貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔保物權尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續為新貸提供擔保的除外。

（四）《原擔保法司法解釋》（已廢止）

第三十九條 主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。

第三部分其他情形

情形1.雖然抵押人對借款用于借新還舊的事實并不知情，但是《擔保法解釋》第三十九條的規定僅適用于擔保人承擔保證責任的情形。《最高額抵押合同》是當事人依法設立的有關不動產物權的合同行為。不動產物權的設立，經依法登記即發生效力。因此，無論抵押人是否知道所抵押擔保的借款改變了用途，不影響抵押權的效力。【案例五：十堰利華豐商貿有限公司、中國農業銀行股份有限公司十堰市張灣支行與中國農業銀行股份有限公司十堰市張灣支行、十堰環都工貿有限公司等金融借款合同糾紛申請再審案（案號：最高人民法院（2015）民申字第2592號）】

小結：隨著《民法典擔保制度的解釋》的施行，相信上述案例的判決結果不會再出現。

情形2.舊貸與新貸均在最高額保證期間發生的，擔保人主張借新還舊抗辯，可能不被法院支持。【案例六：廈門源昌城建集團有限公司、平安銀行股份有限公司泉州分行金融借款合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書（案號：（2018）最高法民申3023號）】

情形3.擔保合同中約定項下貸款可以用于借新還舊的，擔保人不能再主張借新還舊抗辯。【案例七：山煤國際能源集團華南有限公司、中國民生銀行股份有限公司廣州分行金融借款合同糾紛二審民事判決書（案號：（2019）最高法民終837號）】

四 、總結與反思

作為民營投資者，在收購金融不良資產的過程中，遇到可能涉及借款資金被用作“借新還舊”的情況時，且該債權處于未訴訟階段或者已訴訟未開庭階段，應仔細核查金融借款的用途以及擔保合同的規定，并仔細落實借款資金的真實流向，如果借款的實際用途為“借新還舊”與借款合同的約定不符，那么在符合《最高院適用民法典擔保制度的司法解釋》第16條規定的情況下，擔保人如據此以新貸償還舊貸的事實不知情作為抗辯理由，法院有很大可能作出擔保人免除擔保責任的判決。出現上述情況時，投資者應謹慎購買，以免造成投資虧損。