《中華人民共和國行政訴訟法》第三十八條規(guī)定：“……申請人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。”從此法條可看出：只要申請人對復(fù)議決定不服就可以起訴。《中華人民共和國行政復(fù)議法》第十九條規(guī)定：“法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，對復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)的，公民 、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟。”有論者認(rèn)為，這條規(guī)定只對復(fù)議前置的事項(xiàng)，申請人可以就不予受理的復(fù)議決定向人民法院起訴；而對選擇復(fù)議的事項(xiàng)，則不可以起訴。因此，我們在行政審判的實(shí)踐中，遇到原告就復(fù)議機(jī)關(guān)作出的不予理的行政復(fù)議決定，是否可起訴；選擇復(fù)議程序中不予受理的復(fù)議決定是否起訴？因無明確的法律規(guī)定和相關(guān)的司法解釋，法官無所適從。但筆者根據(jù)法理原則認(rèn)為，不論是復(fù)議前置還是選擇復(fù)議的事項(xiàng)，不予受理的行政復(fù)議決定均具有可訴性。

一、行政復(fù)議行為的性質(zhì)。

行政復(fù)議屬于具體行政行為，因?yàn)椋?）行政復(fù)議行為是引起行政法律關(guān)系發(fā)生的行為，行政法律關(guān)系是指由行政法調(diào)整的在行政管理雙方主體之間發(fā)生的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的行政關(guān)系，引發(fā)行政法律關(guān)系的法律事實(shí)是多種多樣的，不同的法律事實(shí)引發(fā)的行政法律關(guān)系其表現(xiàn)形式和內(nèi)容也是不相同的。因行政復(fù)議行為產(chǎn)生的行政法律關(guān)系具有一定的特殊性，即申請人有主張權(quán)利的行為，與行政主體的接收、拒絕的銜接，才能產(chǎn)生行政法上的法律后果：雙方均取得了行政法律關(guān)系主體的地位；雙方構(gòu)成權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的行政法律關(guān)系；行政主體的接受，拒絕都將產(chǎn)生行政法上的后果。（2）行政復(fù)議行為是行政主體針對具體的人和事作出的意思表示。行政主體針對申請人的主張、請求作出的意思表示，是針對特定的人、具體的事項(xiàng)作出的具體行政行為。因?yàn)椋禾岢鲋鲝垺⒄埱蟮纳暾埲耸蔷唧w的；申請人的主張、請求是具體的。（3）行政復(fù)議行為是職責(zé)行為。行政主體基于行政職權(quán)作出的具體行為，稱職權(quán)性行為。行政復(fù)議行為是行政主體為履行法定職責(zé)作出的，因而屬職責(zé)性行為。行政復(fù)議行為是具體行政行為，而非抽象的行政行為。在審判實(shí)踐中，可以把握兩點(diǎn)來區(qū)別。一是其對象是否有確定性。抽象行政行為的對象是不確定的；而具體行政行為的對象是確定的；二是行為是否具有反復(fù)適用性。具體行政行為不能反復(fù)適用，而抽象行政行為可以反復(fù)適用。據(jù)于此，便可以認(rèn)定復(fù)議行為是屬于具體行政行為。因?yàn)樵谛姓?fù)議過程中，復(fù)議機(jī)關(guān)的行政審查權(quán)針對的是特定的申請人與被申請人之間特定的行政權(quán)益之爭，其行政復(fù)議審查行為對象既涉及到特定的人，還涉及到特定的事，且復(fù)議決定對申請人的具體權(quán)益具有特定效力。另外，復(fù)議機(jī)關(guān)作出的行政復(fù)議審查行為，是一種依申請人的申請而作出的被動(dòng)行政行為，其效力也只及于申請人與被申請人之間，不具有反復(fù)適用性。

二、不予受理行為的性質(zhì)。

我們知道，行政不作為是指行政主體負(fù)有某種作為義務(wù)，并且具有作為的可能性而不為的行為。不作為既是行為方式問題，表現(xiàn)為不作出一定的動(dòng)作，也是行為問題， 當(dāng)行為在行為方式上有動(dòng)作，而實(shí)際內(nèi)容卻表達(dá)不作為， 即明示的拒絕行為，仍屬于不作為。也就是有義務(wù)而不履行職責(zé)，其中， “義務(wù)與職責(zé)”是對等的，即有職責(zé)的完成，必須能達(dá)到充分履行義務(wù)的程度。

行政訴訟法的受案范圍包括行政不作為，而不予受理行政復(fù)議決定是行政復(fù)議不作為的表現(xiàn)形式，也是行政不作為的表現(xiàn)。因此，不予受理行政復(fù)議決定的可訴性是由其性質(zhì)決定的。行政復(fù)議不作為是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)對行政相對人的復(fù)議申請不依法履行復(fù)議職責(zé)的消極行為，主要表現(xiàn)為不依法予以受理，超期不做復(fù)議決定及不依法處理，這些不作為不僅可能存在復(fù)議前置型的復(fù)議中，而且還可能存在于復(fù)議選擇型的復(fù)議之中，行政復(fù)議申請有復(fù)議職責(zé)卻以不予受理的形式履行答復(fù)的義務(wù)，并不是全面地履行行政復(fù)議的職責(zé)，這種行為方式應(yīng)屬于不作為，是有可訴性的。

三、法條并非禁止性規(guī)定。

行政復(fù)議法第十九條的規(guī)定，雖然看似不予受理決定的可訴性只限于法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議的情況，但筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識是不妥的，因?yàn)椋摲l對其他類型或形式的復(fù)議不作為的可訴性并沒有予以禁止。法條對某事項(xiàng)的限定性規(guī)定原則上應(yīng)是“僅只在……或”只能就……“一類之表述， 以”僅只“、 ”只能“之類的限定詞語來限定其適用范圍。行政復(fù)議法第十九條關(guān)于復(fù)議不作為的司法監(jiān)督的規(guī)定不帶限制性詞語，因而它并不是一種禁止性規(guī)范。因此，行政復(fù)議法第十九條規(guī)定之外的其他類型或形式的復(fù)議不作為之可訴性來說，法條未加以禁止，顯然是允許的，可訴的。

四、訴權(quán)的處分權(quán)。

在對不予受理的復(fù)議決定不服而提起訴訟的案件中， 申請人是對原具體行政行為起訴，還是就行政復(fù)議行為起訴呢？對這個(gè)問題， 目前有三種意見：

第一種意見，認(rèn)為只能對復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理的決定提起訴訟，而不能對原具體行政行為提起訴訟，理由是：復(fù)議機(jī)關(guān)的不予受理行為，只是從程序上把申請人擋在了復(fù)議程序之外，并未作復(fù)議決定，如果就尚未經(jīng)行政機(jī)關(guān)處理的原具體行政行為，直接到人民法院起訴解決，是與復(fù)議前置的立法精神相悖的。

第二種意見，認(rèn)為當(dāng)事人可以不起訴復(fù)議機(jī)關(guān)的行為，而直接就原具體行政行為向人民法院起訴。其理由是：《中華人民共和國行政復(fù)議法》第十六條“申請人在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提出行政訴訟”這一規(guī)定并設(shè)有完全禁止申請人的起訴權(quán)，而一旦超過復(fù)議法定期限，申請人是可以就具體行政行為向人民法院起訴的。而以上這種做法能減少當(dāng)事人訴累，提高審判效率，又能保護(hù)申請人的司法救濟(jì)申請權(quán)。

第三種意見，認(rèn)為申請人只能就不予受理的決定起訴。其理由是：復(fù)議機(jī)關(guān)“不予受理”是一種履行職責(zé)的行為，人民法院只能就復(fù)議機(jī)關(guān)是否合法履行職責(zé)進(jìn)行審查，而不能繞開復(fù)議裁決直接受理原具體行政行為。筆者認(rèn)為， 申請人既可以對不予受理的復(fù)議決定不服而起訴，也可以對原具體行政行為起訴。因?yàn)椋菏紫龋绻选吨腥A人民共和國行政復(fù)議法》第十六條和第十九條的規(guī)定結(jié)合起來看， 申請人既可以依據(jù)第十九條以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟，又可以依據(jù)第十六條就原具體行政行為，向人民法院提起行政訴訟。 其次，既然承認(rèn)了行政機(jī)關(guān)的不予受理復(fù)議決定的可訴性，然而在復(fù)議為選擇程序的行政案件中，為什么就不能對行政機(jī)關(guān)的不予受理復(fù)議決定提起訴訟呢？對復(fù)議不作為的起訴權(quán)屬于行政相對人的權(quán)利問題，依“凡是法律沒有規(guī)定的權(quán)力，國家機(jī)關(guān)就不能行使；反之，凡法律不禁止公民行使的權(quán)利，公民都可以行使”的民主法治原則。因此。在選擇復(fù)議程序中，當(dāng)事人也可就復(fù)議不作為起訴。再者，訴權(quán)的處分權(quán)是當(dāng)事人的權(quán)利，即訴訟客體的選擇應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人來選擇，而不應(yīng)由人民法院來決定，只有這樣，才能充分保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)。[page]

總之，無論是選擇復(fù)議程序中，還是復(fù)議前置程序中，行政不予受理決定，都具有可訴性，這樣才能有效監(jiān)督行政機(jī)關(guān)，依法公正行政，有效保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

五、對“不予受理”行為處理時(shí)應(yīng)注意的問題。

1、盡管前面論述了對不予受理行政復(fù)議決定具有可訴性，但復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理行為， 當(dāng)事人起訴的，有些例外情況，人民法院是不能受理的。因?yàn)槿绻?dāng)事人申請復(fù)議時(shí)確實(shí)不具備申請復(fù)議的條件，如果有條件復(fù)議，申請人不履行一定義務(wù)而提出復(fù)議申請，那么復(fù)議機(jī)關(guān)不受理，人民法院也不能受理。或者因不可抗力或者其他特殊情況可能耽誤法定期限，復(fù)議機(jī)關(guān)確實(shí)無法履行復(fù)議職責(zé)，而申請人提起訴訟，人民法院如予受理也是錯(cuò)誤的。

2、口頭答復(fù)不予受理行為的可訴性從從保護(hù)相對人合法權(quán)益角度出發(fā)，對《中華人民共和國行政復(fù)議法》第十九條的規(guī)定作擴(kuò)張性解釋，即允許申請人自收到不予受理決定書或被口頭答復(fù)不予受理或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟。因?yàn)榭陬^答復(fù)不予受理的行為就應(yīng)屬于司法審查的具體行政行為的范疇，其實(shí)質(zhì)系不作為的具體行政行為。“口頭答復(fù)不予受理” 的行為，很多就是為了規(guī)避行政訴訟，復(fù)議機(jī)關(guān)不制作、不送達(dá)決定書，無疑是限制甚至剝奪行政相對人行使訴權(quán)。因此，我們理應(yīng)拓寬申請人的救濟(jì)渠道，方便申請人，而不應(yīng)僅限于復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理決定的的形式上。所以申請人向人民法院提起訴訟，只要能證實(shí)是行政機(jī)關(guān)口頭答應(yīng)不予受理的行為存在并符合其它起訴條件的，人民法院應(yīng)予受理。

3、起訴期間的問題。《中華人民共和國行政復(fù)議法》第九條規(guī)定了復(fù)議申請期限為60日，第十九條規(guī)定了申請人對不服不予受理決定或不作答復(fù)行為提起行政訴訟的期限統(tǒng)一為15日，而法律、法規(guī)規(guī)定短于15日或長于15日的申請期限將一律廢止。目前，有關(guān)法律、法規(guī)對此期限的規(guī)定，還有5日、30日等。而在法律適用上，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，應(yīng)以《中華人民共和國行政復(fù)議法》為準(zhǔn)。因?yàn)樵摲ǖ谒氖l規(guī)定：“本法施行公布的法律有關(guān)行政復(fù)議的規(guī)定與本法的規(guī)定不一致的，以本法的規(guī)定為準(zhǔn)”。當(dāng)陽市人民法院·雷和平