湖南電子科技職業學院，湖南長沙衡陽市中級人民法院，湖南衡陽410000;421001)內容摘要:小額貸款公司是一專注于提供小額借貸的特殊機構，是按商業模式組建的以營利為目的的企業法人。而在實踐中它卻沒有取得金融許可證，不具有金融法所應賦予的法律身份。法律地位的模糊導致了監管主體混亂。當前參與對小額貸款公司實施監管的機構形態各異，且均不具有法定的資格。小額貸款公司經營信貸業務，應為銀監會監管之對象。關鍵詞:小額貸款公司;監管現狀;監管機構中圖分類號:F832．文獻標識碼:A文章編號:10095152(2012)0106金融監管在本質上是一種國家干預行為，一般是指國家通過法定機構依法對金融交易行為的主體以及對交易行為的內容進行某種限制或規范，其目的在于防范金融風險，優化市場資源配置，消解因市場失靈而帶來的金融風險，從而實現金融效益與安全的共存。綜觀全球各國，無論實行何種經濟體制市場經濟或計劃經濟)的國家，無不客觀地存在著國家對金融的監督與管理，只是在強度與深度上有所差別而已。依中外金融學界通論，金融監管體制的要素有三:一為由誰監管，要害在于明確監管機。其中，金融監管機構的正確選擇是關鍵，是其將監管對象引入良好治理的前提，也是實現金融監管體制法治化的現實基礎。

監管主體不明，監管的有效性將受到影響，進而動搖監管的公信力和權威性，其結果是一方面難以有效的推動監管對象穩健運行，另一方面會導致各方面金融風險環生。小額貸款公司雖在理論上從事金融業務，可在實踐中卻沒有取得金融許可證，不具有金融法所應賦予的法律地位。法律地位的模糊導致了監管主體的無序。一、小額貸款公司營運監管機構的混亂現狀2008月，中國銀行業監督管理委員會、中國人民銀行發布了《關于小額貸款公司試點的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，在第五章“小額貸款公司的監督管理”中規定:“凡是省級政府能明確一個主管部門(金融辦或相關機構)負責對小額貸款公司的監督管理，并愿意承擔小額貸款公司風險處置責任的，方可在本省(的縣域范圍內開展組建小額貸款公司試點。”《指導意見》的這條規定表明，小額貸款公司不在銀監會監管視野之內，而是將監管職責推脫到地方政府，并且也未就監管機構的具體安排作出統一規定，由地方政府自己確定。在隨后出臺的各地的地方規章依據《指導意見》并結合本地特點對小額貸款公司的監管機構作出了安排。從這些出臺的地方規章來看，負責小額貸款公司監管的監管機構包括:試點領導小組、中小企業局、經貿委以及金融辦等。

提出由試點領導小組負責監管的只有河北承德市。《河北承德市小額貸款公司試點管理暫行辦法》第34條規定:“市試點領導小組負責組織開展小額貸款公司的試點工作、監督管理。”提出由中小企業管理局負責監管的有貴州與河南兩省。《貴州省小額貸款公司試點暫行管理辦條規定:“貴州省人民政府授權貴州省中小企業局作為全省小額貸款公司的主管部門，負責對小額貸款公司的設立、變更和市場退出等重大事項14作者簡介:高以成(1976，男，衡陽市中級人民法院民二庭庭長。進行審批，并實施監督管理。”《河南省小額貸款公司試點管理暫行辦法》第四條規定:“河南省中小企業服務局為全省小額貸款公司試點工作主管部門……實施日常監督管理……”提出由經濟委員會負責監管的有青海省。《青海省小額貸款公司試點管理暫行辦法》第條規定:“青海省經濟委員會(下簡稱“省經委”)牽頭負責全省小額貸款公司試點工作的組織、協調、規范和推進工作，同時負責對小額貸款公司業務活動的監督管理。”提出由政府金融辦負責監管的地方有很多，如廣西、遼寧、內蒙古、北京、大連、黑龍江等等。其中，有的地方由金融辦全權負責監管，如《遼寧省小額貸款公司試點暫行管理辦法》第條規定:“省政府金融辦(領導小組辦公負責領導小組的日常工作……對小額貸款公司實行現場和非現場監管。

”有的地方則提出由金融辦主管，而其他部門協管。《廣西壯族自治區小額貸款公司管理暫行辦法》第條規定:“廣西壯族自治區金融工作辦公室(以下簡稱自治區金融辦)是全區小額貸款公司的主管部門，負責對小額貸款公司的監督管理。自治區工商行政管理局、人民銀行南寧中心支行和廣西銀監局根據各自職責配合自治區金融辦開展小額貸款公司監督管理工作。”再如《大連市小額貸款公司試點暫行管理辦法》第條規定:“市政府金融辦為小額貸款公司市級主管部門，牽頭負責全市小額貸款公司試點工作的組織、協調、規范和推進工作，會同市工商局、大連銀監局和人行大連市中心支行等部門成立聯合監管機構，建立聯合監管機制。”綜合上述情況可知，自銀監會“許可”小額貸款公司成立以來，對小額貸款公司的監管一直處于“各自為政”的局面，監管機構也是五花八門。毋庸置疑，這種混亂現狀絕不會有利于小額貸款公司的健康發展，也不會結出有序化的果實。前美聯儲主席PaulVolker先生曾言:“在金融監管中，被監管者與監管者之間肯定會是一種爭吵不休的關系。如果監管者軟弱無力，就不能有效施行審慎行、安全性與穩健性的各項標準。因此，實現行之有效的監管，就必須擁有一個強而有力的監管機構。

”借助這個命題，筆者認為這個“強而有力的監管機構”的構建前提是要合法且統一。因此，我們有必要理性剖析這種混亂現狀，以期為監管機構的正確選擇奠定基礎。二、對當前監管主體制度安排的剖析對當前監管機構監管權力的質疑現代意義上的監管機構的建立源于上世紀初“大危機”后西方發達資本主義國家痛定思痛的選擇。西方學者認為，監管機構是一種設在政府部門之內而又非屬于行政機關范疇的依法擁有廣泛職權的重要組織，它同總統和議會有著極。曾任美國國務卿的羅杰希爾斯曼更形象地指出，監管機構通常是因經濟活動而建立起來的區別于傳統行政官僚機構的各類管理委員會，即為擁有控告、追訴和處罰權力的準立法、準司法性質的組其一，監管機構具有法定性，依法而設，這個法指的是特定法律或法案;其二具有獨立性，依法獨立行使職權;其三，享有行政執法權以及一定的立法權與準司法權，主要表現為根據授權依法制定具有規范性意義的具體標準或規則以及執行這些標準與規則，在必要時對違法行為行使裁決的權力并追究相關人的責任;其四，監管對象的特定性，特定的監管機構監管的領域是特定的，這個特定對象由法律或法規予以明確界定，不能越出領域的邊界。對金融監管機構而言，同樣也具有上述基本特征。

這些特征歸結為一點就是，依法設立，依法履行職責。這里的法指的是狹義上的法，在我國為人大及其常委制定的規范性文件。當前，對小額貸款公司實施監管的機構是形態各異，而其中以金融辦為最多。金融辦是金融服務工作)辦公室的簡稱，是地方政府的附屬機構。一般而言，金融辦的職責包括:貫徹執行國家有關金融工作的方針、政策和法律、法規，協助金融監管機構整頓和規范本行政區域金融秩序;擬定本行政區域金融業發展規劃;協調處理金融風險防范和化解工作，處置金融突發事件;研究制定本行政區域發展和利用資本市場的政策、規劃和措施; 負責本行政區域 中小企業上市的培育、初審及推薦工作; 為本行政區 域政府性融資和中小企業融資搞好協調和服務; 從職能定位上來看，金融辦的職能是起規劃、協調、服務、推 廣作用。從行政法理論上講，這種機構屬于普通管 理機關，實施的是行政指導行為，一般不與行政相對 人發生具體的行政關系，不具有行政執法權，有別于 如公安、土地、環保、海關等專門執法機關 。金融辦要履行監管職責，至少必須具有執法權，依據行政 處罰法有關規則，金融辦要取得執法權須法律、法規 和規章的明確授權。地方政府根據《指導意見》規 定“凡是省級政府能明確一個主管部門負責對小額貸款公司的監督管理”，由此賦予金融辦監管職能， 授予執法權。

《指導意見》以及地方政府的規范性 文件顯然不是法律、法規，那么是否屬于我國《立法 法》上所指的規章呢? 我國《立法法》第 75 條規定: “部門規章應當經 部務會議或者委員會會議決定; 地方政府規章應當 經政府常務會議或者全體會議決定。”第 76 條規定: “部門規章由部門首長簽署命令予以公布; 地方政府 規章由省長或者自治區主席或者市長，簽署命令予 以公布。”國務院《規章制度程序條例》第 條規定:“規章的名稱一般稱‘規定’、‘辦法’，但不得稱條 30條規定: “公布規章的命令應當載明該規 章的制定機關、序號、規章名稱、通過日期、施行日 期、部門首長或者省長、自治區主席、市長署名以及 公布日期。”從這些規定來看，規章的頒布在形式必 須具備上述所規定的字樣，否則就不能視為規章。 而《指導意見》的頒布在形式上是: 中國銀行業監督 管理委員會、中國人民銀行《關于小額貸款公司試點 的指導意見》( 銀監發〔2008〕23 ，發往各銀監局，中國人民銀行上海總部、各分行、營業管理部、各省 首府)城市中心支行、副省級城市中心支行。 形式上可以看出，《指導意見》不是部門規章，而只是一份規范性文件。再看各地出臺的小額貸款公司 管理辦法，這些文件都不是由當地政府所發，而是由 其下屬辦公廳或某個局發布，沒有所謂首長的署名， 因而也不是地方規章。

因此，筆者認為，《指 見》及地方出臺的所謂“辦法”不符合規章的形式要件，不是規章的范疇。 可以說，金融辦監管權力的來源看似合法，實則 違法。其它的監管機構也可依照上述分析得出同樣 的結論。由此得出結論: 這些機構的監管權力存在 合法性的危機。 對當前監管機構監管能力的質疑提高金融監管機構的監管能力是我國一直在追 求的目標。設置專業化的監管機構是提高金融監管 機構監管能力的重要舉措。但是，監管機構的簡單 設置并不表明專業化的存在，也不代表監管機構監 管能力的提高。提高金融監管機構的監管能力是一 個系統工程，它依賴于完善的監管法律環境，而非參 差不齊且矛盾叢生的制度體系; 它需要有專業水平 高道德素質好的監管專業人員，而非一般的辦事人 它需要先進的監管技術與監管理念，而非簡單的執法治理方式。 從目前小額貸款公司監管的情形來看，不難發 現只是在監管機構上作了有形的變動，未觸及提高 監管能力的實質內容。如青海省經濟委員會，長期 負責工業生產領域的組織、規劃與協調，從未涉及金 融領域的事務，也不會儲備具有金融監管才能的人 才。《青海省小額貸款公司試點管理暫行辦法》將 青海省經濟委員會賦予對小額貸款公司的監管職 責。

中小企業局一般從事所屬行政區域內中小企業 的綜合協調，指導和服務工作。而中小企業的界定， 依據現有的規章制度，它限于在工業、建筑業、交通 運輸和郵政業、批發和零售業、住宿和餐飲業等這些 行業根據企業職工人數、銷售額、資產總額等指標來 與大型企業相區分。小額貸款公司是金融行業的企 業，目前尚不在中小企業的界定范圍之內。因此，中 小企業局根本就不具有金融監管方面的專業人才， 也無金融監管的專業技術與專業經驗。至于金融 辦，雖然長期活躍于金融領域，但也只站在“協管