銀行貸款“借新還舊”后，抵押手續是否需要重新辦理

1一、銀行貸款“借新還舊”的由來和最初的依據

“借新還舊”最早來源于中國人民銀行于2000年9月25日《不良貸款認定暫行辦法》（銀發〔2000〕303號），這個辦法也是“借新還舊”最初依據。其第九條規定：貸款到期（含展期后到期）后未歸還，又重新貸款用于歸還部分或全部原貸款的，應依據借款人的實際還款能力認定不良貸款。對同時滿足下列四項條件的，應列為正常貸款：（一）借款人生產經營活動正常，能按時支付利息；（二）重新辦理了貸款手續；（三）貸款擔保有效；（四）屬于周轉性貸款。這個辦法出臺之初，對緩解不良貸款的形成，降低不良貸款的比例起到了很大的作用。

但是這一辦法于2007年7月3日被中國銀監會在《關于制定、修改、廢止、不適用部分規章和規范性文件的公告》中宣布不再適用。此后，中國銀監會也沒有就“借新還舊”問題出臺任何部門規章。

2二、銀行貸款“借新還舊” 是否合規

合規有兩種解釋，一種是符合國家規定，這個范圍涵蓋合法；另

一種是銀行業特指的符合監管部門（主要是中國人民銀行和中國銀監會）的規定。本文所討論的合規是指后者。關于銀行貸款“借新還舊”是否合規，目前有據可查的文件及有關規定如下：

1、2009年1月召開的中國銀監會工作會議明確要求“嚴禁項目貸款借新還舊”；

2、中國銀監會在2009年7月至2010年2月先后制定的信貸監管方面的四個主要規范性文件《個人貸款管理暫行辦法》、《固定資產貸款管理暫行辦法》、《流動資金貸款管理暫行辦法》、《項目融資業務指引》（銀行界統稱為“三個辦法一個指引”）中均未提及是否允許“借新還舊”的問題；

3、中國銀監會在2014年7月23日發布的《關于完善和創新小微

企業貸款服務提高小微企業金融服務水平的通知 》第三條又做出如下規定：積極創新小微企業流動資金貸款服務模式。對流動資金周轉貸款到期后仍有融資需求，又臨時存在資金困難的小微企業，經其主動申請，銀行業金融機構可以提前按新發放貸款的要求開展貸款調查和評審。符合下列條件的小微企業，經銀行業金融機構審核合格后可以辦理續貸：（一）依法合規經營；（二）生產經營正常，具有持續經營能力和良好的財務狀況；（三）信用狀況良好，還款能力與還款意愿強，沒有挪用貸款資金、欠貸欠息等不良行為；（四）原流動資金周轉貸款為正常類，且符合新發放流動資金周轉貸款條件和標準；（五）銀行業金融機構要求的其他條件。銀行業金融機構同意續貸的，應當在原流動資金周轉貸款到期前與小微企業簽訂新的借款合同，需要擔保的簽訂新的擔保合同，落實借款條件，通過新發放貸款結清已有貸款等形式，允許小微企業繼續使用貸款資金（明確允許“借新還舊”）。

從該通知的上述內容不難看出，中國銀監會下發的該通知第三條與被其宣布不適用的由中國人民銀行制定的《不良貸款認定暫行辦法》第九條規定是如出一轍的，即鼓勵和允許小微企業在一定條件下可以“借新還舊”。

綜合比較以上三個文件規定，可以得出這樣一個結論，即：中國銀監會在銀行貸款“借新還舊”是否合規的態度上還是有選擇性和傾向性的，有的領域旗幟鮮明地表示支持，有的領域則明確表示反對。

3三、銀行貸款“借新還舊”是否合法

銀行貸款“借新還舊”是合法的，并且有明確的規定作為其合法性的依據。《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第三十九條規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。”

上述規定是銀行貸款“借新還舊”合法性的重要依據。對于因“借新還舊”而產生的合法銀行金融債權，人民法院在司法實踐中均予以承認和保護。

4四、銀行貸款“借新還舊”后，抵押手續如未重新辦理，抵押人就不再承擔擔保責任了嗎

非也。因為抵押人在特定情形下還是要比照保證擔保來承擔抵押擔保責任的。此種觀點有最高人民法院的判例作為支撐，具體如下：

《最高人民法院公報》2009年第1期刊登的案例《中國農業銀行長沙市先鋒支行與湖南金帆投資管理有限公司、長沙金霞開發建設有限公司借款擔保合同糾紛案》（詳見最高人民法院于2008年4月28日作出的（2007）民二終字第33號民事判決書）中的審判觀點認為：根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條之規定（主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。），新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應當知道主合同當事人雙方協議“借新還舊”的，保證人仍應承擔保證責任。同理，主合同當事人雙方協議“借新還舊”，新貸與舊貸系同一抵押人以同一抵押物擔保，且被抵押人以新貸償還舊貸并未加重抵押人的擔保責任的，不能免除抵押人的抵押擔保責任。

5五、銀行貸款“借新還舊”后，抵押手續是否需要重新辦理

筆者認為，銀行貸款“借新還舊”后，抵押手續需要重新辦理。因為舊的貸款一旦被清償（無論是用新的貸款進行清償還是用其他資金進行清償），銀行舊的金融債權就會歸于消滅，那么依照物權法的規定，舊的抵押權也自然會隨之消滅。既然舊的抵押權都不存在了，那么若想為因“借新還舊”而發生的新的貸款（新的金融債權）提供有效的抵押擔保，銀行就需要與抵押人重新簽訂抵押合同，重新辦理抵押登記。 而且，此種做法對于保護銀行的金融債權來說，無疑是更有利的，也是更安全的。

有鑒于此，銀行在貸款“借新還舊”后，還是應該與抵押人重新辦理抵押手續的。這樣就可以完全避免因不同法院裁判結果的不同，而使銀行的貸款本息遭受不必要的損失。因為我國是成文法國家，不是判例法國家，雖然《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（法發〔2010〕51號）第七條規定：“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”但是，最高人民法院在該文件中只是說應當“參照”，而并沒有說應當“按照”，萬一遇到不按照最高人民法院的判例進行判決的情況，銀行的金融債權豈不是危險了？！顯然，銀行在可以避免麻煩的時候，不能也不應該自找麻煩。

吳春玉，從業20年，先后擔任過法官、律師、上市公司、房地產集團公司高管兼法務負責人及多家銀行、金融資產管理公司、農商行、農信社、小貸公司的法律顧問，現任吉林九臺農村商業銀行總行高級法律顧問兼北京農信合研究所法律研究中心主任。目前專注于銀行法務研究及銀行法務培訓。個人微信號：597159700。歡迎添加，免費咨詢，合作共贏。