在這些回購相關的意思表示存在爭議的案件中，如投資人在股權回購條件觸發后主張和行使回購權時存在表意模糊，或者雖然前期明確主張和行使了回購權但之后以明示、默示或者行動方式變更了回購之意思表示，則在長期談判和協商未果引發司法爭議后，意思表示的各種瑕疵容易被回購義務人所利用而進行抗辯，并且在部分案例中因意思表示被認定存在重大瑕疵或發生重大變化而被司法機關認定未生效、或受到限制，乃至被最終認定喪失，由此產生了股權回購意思表示瑕疵之殤。

我們在本文中總結了幾種常見的可能引起回購意思表示爭議的案件，并就其法律后果進行分析。

(一) 回購意思表示模糊，導致回購權行權瑕疵

理論上，回購事件觸發后，若投資人選擇回購的應當向回購義務人發送意思表示明確的回購通知，以正式啟動回購事件。但是在實踐中，部分投資人礙于雙方的友好合作關系或考慮到其它商業目的，在股權回購條款被觸發后未直接要求回購義務人履行回購義務，而是選擇與回購義務人接觸和溝通，委婉表達股權回購條件被觸發的事實以尋求后續解決途徑。在此情況下，通常會發生如下兩種常見的意思表示瑕疵情況：

第一種為意思表示模糊不明確。即投資人在行權時，未直接向回購義務人發送明確要求按照回購條款約定主張回購權利的書面通知，而僅向回購義務人發送希望就回購事項進行協商的委婉通知，或者是在通知中加入了回購之外的其他意思表示，例如希望回購義務人引入其他第三方承接股權或提出其他解決方案。且，之后投資人也未進一步作出更清晰的回購意思表示，而是就其他事宜開展談判。

第二種為意思表示缺乏有效依據。即，投資人在行權時未發送書面通知，而僅是通過電話或會議面談的方式，向回購義務人表明想要行使回購權的意圖，并且在后續的協商談判過程中也沒有發送過其他任何書面通知。

上述兩種行權方式，投資人均無法證明自身已向回購義務人作出有效意思表示，或者即使作出意思表示也無足夠證據支持以滿足“誰主張、誰舉證”的基本要求，并由此導致股權回購權在行權起始點即出現瑕疵，在司法庭審過程中更是可能遭遇回購義務人關于投資人是否已經行權、行權是否生效，行權時間是否超過合理期限等問題的抗辯或否認。在我們曾經參與處理的案件中就遇到類似情形，在庭審前和庭審過程中也是采取大量補救措施，方得以在庭審結果中避免股權回購權受到重大影響。

(二) 回購意思表示發生改變，導致回購權基礎喪失

行為人作出意思表示的方式通常有三種：明示、默示及沉默。一般認為，明示和默示均系通過積極行為表現出意思表示，明示系行為人直接通過書面、口頭等方式清晰地展現自身的意思表示，默示系通過行為人實施的行為而推定，認定其產生意思表示；沉默則是一種區別于明示和默示的完全的不作為，系一種應當基于法律規定、當事人約定或交易習慣而推定產生的意思表示[1]。在實踐中，無論投資人采取以上哪種意思表示方式，如果表意不當，均有可能導致其回購意思表示發生變更，從而影響行權基礎。

1. 以明示方式變更回購意思表示

在與回購義務人的協商及談判過程中，回購義務人通常會請求尋求替代解決方案解決回購問題或者實現投資人退出，其主要方式包括（a）調整回購方式；（b）公司將盡快啟動資本化IPO，希望投資人放棄回購；（c）向投資人承諾進行股權補償；或（d）承諾盡快引入第三方投資方購買投資人所持有股權。投資人在面對回購義務人的上述替代解決方案時，通常不會直接拒絕，大多數情況下會愿意保持開放態度，尋求更靈活方式實現退出。此時，為落實替代解決方案，部分投資人可能會和回購義務人反復通過郵件方式探討替代性方案的細節和可行性、草擬替代解決方案法律文件，甚至簽署備忘錄、會議及紀要等書面文件。

對于上述該些情況，我們認為確有在司法認定過程中投資人被認定以“明示方式”全部或者部分調整、放棄回購權，從而導致在回購義務人并沒有按照補充協議或備忘錄履行義務時，投資人已無法按照原有的股權回購條款行使回購權。

例如，在(2018)粵03民終3555號案件中，深圳中級人民法院即認為，投資人雖然依據原有協議享有股權回購權，但在之后簽訂的兩份備忘錄及協議中，雙方均對股權回購款的金額、支付時間等內容作出修正，此種修正應視為雙方達成的關于股權回購事宜達成新的合意，故雙方應履行最后簽訂的協議中約定的各自義務而非原協議中的相關義務。雖然該案件中投資人后續簽署的補充協議對其更為有利，但從法院對其簽署補充協議的行為實質變更了原有股權回購條款的認定可以看出，實踐中，投資人在與回購義務人就股權回購談判和協商時所形成的合意和觀點，并非絕對不具有約束效力，如落實在補充協議或備忘錄等書面文件中，或雙方已經以實際行動予以履行，即可能具有變更原協議股權回購條款的效力。故除非在補充協議或備忘錄中設置原協議相關條款的效力恢復約定，或將補充協議的內容與效力與原協議做好銜接，則投資人很可能會面臨在行使股權回購權后被認定行權意思表示發生變化的風險。

2. 以默示方式變更回購意思表示

(1) 接受和配合回購義務人提出的其它方案

如上所述，在投資人依法提出股權回購請求后，公司和/或創始人很可能會就回購請求提出替代解決方案等并且書面反饋，若此時投資人未予直接或者間接反饋，也未如上文所述進行郵件反饋或者簽署相應文件，轉而以行動配合執行默示認可（包括（a）接受投資人的補償股權，（b）同意公司股改上市，（c）和公司方引薦的投資人展開轉讓股權談判），則都將很可能被認定“以默示方式”變更或者放棄股權回購意思表示。

在(2020)粵20民終2568號案件中，廣東省中山市中級人民法院認為雖然依據股權回購協議投資人享有在項目公司未完成IPO時的股權回購權，但投資人在履行投資義務成為被投企業的股東后，與全體股東一起參加了決議內容涉及同意項目公司在新三板掛牌的股東會會議，投資人作為專業的風險投資機構及股東，既沒有對股東會決議提出異議，也未提出保留股權回購協議的意見，而是簽署并確認該等股東會決議，故該等股東會決議事實上變更了原股權回購協議中與股權回購相關的條件，因此，投資人要求回購義務人按照原股權回購協議履行回購義務的訴訟請求，不應得到支持。

因此，如投資人同意與回購義務人針對股權回購事宜進行談判和協商，則對于在談判過程中回購義務人提出的方案及意見，無論是同意還是拒絕，投資人均應當予以積極的回復，以避免在協商過程中被認定以默認或沉默方式認可了回購義務人關于股權回購條款的變更，導致投資人原有的行權意思表示發生變化。

(2) 主動作出反向意思表示

在部分案例中，雖然投資人并沒有通過任何形式認可回購義務人提出的新的方案，但投資人可能會基于股東身份或合同主體身份主動行使部分股東權利或合同權利，而行使該等股東權利或合同權利的后果有可能會與回購權內容相沖突或產生矛盾，從而產生與行使回購權相反的意思表示。例如投資人在行權主張回購后，以實際行動作出繼續保留股東身份的相反意思表示（包括但不限于投資人行使股權回購后，繼續行使優先購買權、優先認購權、追加投資，或者實施債轉股等行為）。在該些情況下，投資人盡管作出意思表示要求股權回購，但同時又積極行使股東權利進一步增加對被投企業的投入，其意思表示相反的行為將在很大程度覆蓋或者完全變更原有股權回購之意思表示，由此造成回購權的喪失。

在(2021)京民終418號案件中，北京市高級人民法院認為，投資人雖然在2019年3月本已向回購義務人主張了股權回購。但是，根據2020年4月9日被投企業2020年第四次股東會作出的決議顯示，投資人參與了股東會會議并且選擇了向項目公司增資擴股或債轉股的方式繼續合作而不是退出被投企業。投資人對被投企業2020年第四次股東會決議作出的確認改變了其2019年3月作出的股權回購的意思表示。據此，投資人要求回購義務人回購其持有的被投企業股權的訴訟請求，不應得到支持。

值得注意的是，如果投資人在股權回購實施完畢前，基于尚未喪失的股東身份行使慣常的股東權利（包括行使利潤分配權、股東知情權、監督權等），參與正常的經營和管理活動（包括參與股東會、董事會的決策和表決等），均不會被視為對行使回購權的意思表示的變更。該觀點在北京市第二中級人民法院的(2019)京02民終3292號民事判決書以及杭州市中級人民法院的(2019)浙01民終2515號民事判決書中均有所體現，在這兩個案件中，法院均認為股東在回購義務人完成對其股權的回購前，又作為股東參與股東大會決定公司經營事務（諸如變更公司名稱、變更高級管理人員、公司向投資人之外的主體增發股份等事項），行使股東權利的行為，系股東行使《公司法》中規定的法定權利，不能視為對其股權回購權的放棄。

3. 以沉默的方式變更回購意思表示

相較于明示和默示變更，以沉默方式變更回購意思表示的案例在司法實踐中較為少見，但仍然存在。在該等案例中，即使投資人只是保持沉默狀態，沒有表意也沒有作出任何事實行為，但最終仍被法院認定接受了公司和/或創始人提出的調整方案。例如，在(2016)京0105民初57162號案件中，北京市朝陽區法院認為，雖然投資人與回購義務人在協議中約定了回購義務人回購股權的條件和回購的價格，回購義務人應當履行回購義務。但在此之后，回購義務人單方出具了承諾函變更了股權回購條件，而投資人對此也未提出異議，因此，應認定雙方就回購義務人回購原始股的條件達成了新的合意，故回購義務人應當按照承諾函的約定履行新的股權回購義務。

值得注意的是，根據《民法典》的規定，將沉默推定為意思表示的前提是存在法律規定、當事人約定或交易習慣。而在該案件中，法院并未就沉默的意思表示符合法律規定、當事人約定或交易習慣進一步論述。考慮到上述案例審判時間較早，該案例可能已經與現行有效的《民法典》第140條[2]沉默條款存在沖突。

但是，在實務和司法實踐中，權利方對于義務方發送的承諾函雖然不予認可，但卻不給予任何回復的行為有些不符合常理。因此，我們認為投資人在接受公司方的替代性回購方案后未作出任何質疑且長期沉默的，其意思表示的確定性依然可能受到一定的挑戰，在將來司法程序中產生隱患。

二、律師建議

在觸發股權回購事件后，投資人若確實對回購權行使存在疑慮而不知如何作出意思表示，結合上文分析結果，我們進一步給出如下幾項建議供投資人參考：

（一）建議適時通過書面方式行權，避免意思表示模糊或委婉

在回購條件滿足后，投資人應盡量當機立斷、避免長期猶豫不決，在行使股權回購權利時，應當采用書面形式發送回購通知，在回購通知中寫明行權的協議和條款依據，同時載明回購義務人的履行義務期限以及投資人收取回購款項的賬戶信息，明確如回購義務人未在履行期限屆滿前支付回購款項，則應當承擔相應違約責任，以此確保回購行權的起點不存在任何瑕疵。

（二）注意談判、磋商保持謹慎，避免意思表示發生變更

在回購條件滿足后，建議投資人結合商業訴求確定行權方式與策略，在正式行權前盡量避免與回購義務人進行過多的關于退出方式、回購條件補救或變更的討論。在行使股權回購權后、司法程序正式啟動前，若投資人同意和選擇和回購義務人友好磋商和解方案，投資人應充分注意：

(1) 除非明確同意并認可回購義務人提出的以其它方式履行回購義務的建議，否則投資人應盡量不簽署任何可能改變原協議股權回購條件、價格、方式的書面文件；

(2) 如確需簽署書面文件，可以就原協議股權回購條款設置恢復生效條件，明確約定如回購義務人無法履行新的協議則投資人仍有權按照原協議股權回購條款行使回購權，或明確保留如回購義務人無法履行新的回購義務，投資人仍然有權依照原協議股權回購條款主張回購權利；

(3) 如收到回購義務人單方發送的涉及股權回購義務的函件，投資人應作積極回復，明確告知回購義務人是否同意函件內容，避免長期沉默。

（三）必要時盡快提起司法程序，固定回購之意思表示

在和回購義務人長期磋商、談判無果陷入僵局，或者回購義務人明確表示拒絕回購后，建議投資人盡快提起司法程序，固定回購之意思表示。在司法審判過程中，可以通過司法裁判與和解談判兩條腿走路，實現最大化退出可能性。

注釋：

[1] 參見《民法典總則編理解與適用》第707-708頁。

[2] 《民法典》的第140條：行為人可以明示或者默示作出意思表示，沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。

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