裁判要旨

借款人雖與出借人簽訂商品房的買賣合同，但雙方的真實意思并非買賣案涉商品房，而是以簽訂《商品房買賣合同》作為對債權的擔保，其性質應認定為讓與擔保。雖雙方當事人約定到期不能清償債務，商品房歸出借人所有的內容應認定為無效，但該部分內容無效不影響借款人以商品房的價值為出借人提供擔保的效力。

案例索引

《李沈生、沈陽東森房地產開發有限公司民間借貸糾紛再審案》【（2019）最高法民申5927號】

爭議焦點

讓與擔保流押條款無效后是否影響以該標的進行擔保的效力？

裁判意見

最高院認為：

（一）關于李沈生是否有權申請對案涉46套商品房進行拍賣并優先受償

李沈生與東森公司、昊宇公司于2008年7月簽訂《借款協議》，約定昊宇公司向李沈生借款1105萬元，東森公司為擔保人。昊宇公司以其所有的46套商品房與李沈生簽訂《商品房買賣合同》，約定上述借款視為李沈生的購房款，如昊宇公司依約還款，上述《商品房買賣合同》自動解除；如昊宇公司未能償還借款，則該46套商品房歸李沈生所有。根據各方當事人提供的證據，昊宇公司雖與李沈生簽訂46套商品房的買賣合同，但雙方的真實意思并非買賣案涉46套商品房，而是以簽訂《商品房買賣合同》作為對李沈生1105萬元債權的擔保，其性質應認定為讓與擔保。參照《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第五十七條關于抵押合同中雙方約定債務到期未清償時，抵押物的所有權歸債權人所有的約定無效的規定。雙方當事人約定到期不能清償債務，46套商品房歸李沈生所有的內容應認定為無效，但該部分內容無效不影響昊宇公司以該46套商品房的價值為李沈生提供擔保的效力。

一、二審法院已查明昊宇公司在案涉《商品房買賣合同》辦理登記備案期間已陸續將案涉46套商品房銷售給案外人。李沈生與昊宇公司之間關于以46套商品房擔保李沈生1105萬元債權的約定內容，不能對抗善意第三人。李沈生要求將案涉房屋拍賣，并以拍賣價款優先受償的主張實際上已無法實現。李沈生主張另案中與本案同樣情況的34套房屋已由法院判決李沈生可優先受償。經查，另案中擔保人為中基公司，該公司并未將其與李沈生簽訂《商品房買賣合同》所約定的34套商品房對外銷售， 該案所涉34套商品房并無其他權利負擔，李沈生要求拍賣該34套商品房并以拍賣價款優先受償的主張具有現實可能性。由此可知，另案與本案的基本事實存在重大差異，另案裁判結果不能作為李沈生在本案中申請再審的參考依據。

（二）一、二審法院未予支持李沈生要求拍賣46套商品房并優先受償的主張是否屬遺漏訴訟請求

李沈生在一審中提出的訴訟請求為：東森公司償還1105萬元借款本息；吳增衛、昊宇公司對借款本息承擔連帶責任。該訴訟請求實際上是要求昊宇公司承擔保證責任。李沈生在其訴訟請求中并未主張對案涉46套商品房進行拍賣，并以拍賣所得價款優先受償。李沈生雖在一審中向法院提交了《關于優先清償借款的申請》，但該申請中并未明確提出變更訴訟請求的主張，不符合變更訴訟請求的形式要件，一審法院不予審理并無不當。李沈生在二審中請求對案涉46套商品房進行拍賣并優先受償，已超出其一審訴訟請求范圍，二審法院不予支持，亦無不當。一、二審法院均對李沈生與昊宇公司之間的擔保法律關系進行了審理，并依法判令昊宇公司在案涉46套商品房價值范圍內向李沈生承擔賠償責任，并未遺漏李沈生的訴訟請求。