流押條款的效力

解答

《民法典》第四百零一條并未直接規定流押條款的效力，但從條文表述看，流押條款仍然是無效的，因為如果流押條款是有效的，抵押權人就可直接根據約定享有抵押財產的所有權，而不是只能依法就抵押財產優先受償。但另一方面，本條并未沿襲《物權法》第186 條關于禁止流押的表述，而是認為流押條款仍會產生“依法就抵押財產優先受償”的法律效果，而非歸于無效。從解釋論上說，應當認為無效的流押條款已經轉化為有效的清算型擔保。

準確理解流押條款的效力，關鍵在于理解本條有關“依法”的表述。此處的“依法”包括以下兩層含義：

一是抵押權須已依法設立。流押條款的效力本身僅涉及該條款是否有效的問題，不涉及是否有物權效力問題。換言之，是否具有物權效力不是流押條款所能解決的問題。而要想具有物權效力，前提是抵押權須已有效設立。對不動產抵押而言，須已完全登記；對動產抵押而言，鑒于其采登記對抗主義，只需簽訂合法有效的抵押合同即可。

二是須依照抵押權實現的相關規定實現抵押權。抵押權的實現包括折價、拍賣、變賣等方式，作為禁止流押柔化的產物，本條為歸屬型清算或者處分型清算留下了空間。從實務操作看，如債務人甲以其價值100 萬元的房屋向乙提供抵押，約定不履行到期債務，就將該房屋抵給乙。在甲不履行到期債務時，如乙認為該房屋價值高于100 萬元的，可以主張該房屋歸其所有，如果甲同意的，意味著雙方達成了折價協議，符合《民法典》有關以折價方式實現抵押權的規定，此為歸屬型清算。如果甲不同意，可以請求拍賣、變賣（當然須承擔相應費用），拍賣、變賣后的價款用以優先清償債務，并實行多退少補，此時轉為處分型清算。當然，如果乙認為房屋價格下跌了，也可以請求拍賣、變賣該房屋（此時，乙需要支付拍賣、變賣費用），以所得價款優先受償，不足部分再請求甲繼續履行。可見，此處所謂的清算既可以是歸屬型清算，也可以是處分型清算，但不論何種情形，原則上都需要進行清算。

解答出處

摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用 》，人民法院出版社2020年版，第1070～1072頁。

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