吳方榮 張若晴

2021年8月10日，自然資源部召開了閉門會議，對第二批次核心城市土地出讓政策進行調整，此后多個城市重新發布了出讓公告，對出讓規則作了重大調整。以杭州為例，2021年8月26日，杭州市重新發布的2021年第二批住宅用地集中出讓公告（杭規劃資源告[2021]R001號、R002號），對參拍企業購地資金來源進行了規定，即“五不得”：競買企業股東不得違規對其提供借款、轉貸、擔?；蚱渌嚓P融資便利，購地資金不得直接或間接使用金融機構各類融資資金，購地資金不得使用房地產產業鏈上下游關聯企業借款或預付款，購地資金不得使用其他自然人、法人、非法人組織的借款，購地資金不得使用參與競買企業控制的非房地產企業融資等。關于上述“五不得”規定，諸多房地產企業對于“股東不得違規提供借款、轉貸、擔保或其他相關融資便利”這一規則的理解與實踐產生諸多疑問，且該條規定對企業后期拿地的架構直接會產生重大影響，本文結合業務實踐經驗擬對這一規則進行解讀、探討。

一、不同城市對于規范購地資金來源的表述差異

在自然資源部閉門會議召開后，八月中下旬，廣州、深圳、青島、南京、蘇州等城市進行了積極響應，拍地新規中對于規范購地資金來源的表述基本一致但略有差異，本文列舉了以下幾個城市土地出讓規則中對于規范購地資金來源的規定，以作參考。

城市

購地資金來源規定

文件

深圳

嚴格落實購地資金審查機制，確保房地產開發企業使用合規自有資金購地。建立“先承諾后審查”的工作機制， 競買申請人需承諾購地資金來源不屬于股東違規提供的借款、轉貸、擔?；蚱渌嚓P融資便利等，不屬于金融機構各類融資資金，不屬于房地產產業鏈上下游關聯企業借款或預付款，不屬于其他自然人、法人、非法人組織的借款，不屬于競買企業控制的非房地產企業融資等。

深圳市規劃和自然資源局官方微信公眾號《深圳重新發布第二批次居住用地集中掛牌出讓公告》，2021年8月29日發布

廣州

競買人在廣州市范圍內競買商品住宅用地從事房地產開發必須使用自有資金，競買人股東不得違規對其提供借款、轉貸、擔?；蚱渌嚓P融資便利等。在繼續執行《廣州市住房和城鄉建設委員會廣州市國土資源和規劃委員會廣州市金融工作局關于對競買商品住宅用地資金來源核查的通知》（穗建房產〔2016〕2144號）基礎上，進一步嚴格購地資金審查，購地資金不得直接或間接使用金融機構各類融資資金，不得使用房地產產業鏈上下游關聯企業借款或預付款，不得使用其他自然人、法人、非法人組織的借款，不得使用參與競買人控制的非房地產企業融資等。

《廣州開發區規劃和自然資源局國有建設用地使用權網上掛牌出讓公告》（穗規劃資源埔（開）掛出告字〔2021〕27號），2021年8月26日發布

青島

參與競買的企業股東不得違規對其提供借款、轉貸、擔保和其他相關融資便利等，購地資金不得直接或間接使用金融機構各類融資資金，購地資金不得使用房地產產業鏈上下游關聯企業借貸或預付款，購地資金不得使用其他自然人、法人、非法人組織的借款，購地資金不得使用參與競買企業控制的非房地產企業融資等。

《青島市自然資源和規劃局國有建設用地使用權網上拍賣出讓公告（高新區）》（青自然資規告字〔2021〕411號），2021年8月18日發布

二、關于自有資金的界定和理解

深圳及廣州的規則中直接點明了房地產開發企業應當使用“自有資金”。依此理解，新規中“股東不得違規提供借款、轉貸、擔?；蚱渌嚓P融資便利”這一規定應進行從嚴解釋，用于購地的資金亦應當為參拍房地產企業的自有資金。根據會計學定義，企業的自有資金，是指企業為進行生產經營活動所經常持有，可以自行支配使用并毋須償還的資金，是與借入資金對稱的。對于房地產企業而言，自有資金為房地產開發企業的注冊資本和歷年收益結存形成的權益資本。

如按照該解釋，房地產企業只有在自有的流動資金充裕的情況下才能參拍并通過自有資金審查，資金來源應當為參拍人自身享有的流動資金，如銷售回款、項目轉讓所得以及其他可使用資金等。進一步探討的話，房地產企業股東在集團層面取得非金融機構資金后，以“實繳注冊資本+轉增資本公積”形式將資金注入到符合新規要求的有資質的子公司，由子公司參拍的情況，我們認為也應當屬于符合自有資金的要求。

三、哪些情形下的股東借款可能構成違規

對于股東借款是否符合購地資金來源，新規中明確了“股東不得違規提供借款、轉貸、擔?；蚱渌嚓P融資便利”，且雖然深圳和廣州的出讓規則明確了需要使用自有資金，但亦規定了“競買人股東不得違規對其提供借款、轉貸、擔保或其他相關融資便利等”，這一表述給使用非違規的股東借款及其他融資便利的合規性留下了一定的探討空間。

追根溯源，這一表述早在2010年4月份的《國務院關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》（國發〔2010〕10號文）中就已經出現：

五、加強市場監管 (八)加強對房地產開發企業購地和融資的監管。國土資源部門要加大專項整治和清理力度，嚴格依法查處土地閑置及炒地行為，并限制有違法違規行為的企業新購置土地。 房地產開發企業在參與土地競拍和開發建設過程中，其股東不得違規對其提供借款、轉貸、擔?；蚱渌嚓P融資便利。

關于這一條，時任住建部副部長齊驥接受專訪時曾專門作答——國發〔2010〕10號文件規定：“房地產開發企業在參與土地競拍和開發建設過程中，其股東不得違規對其提供借款、轉貸、擔?；蚱渌嚓P融資便利。”請問，其中的“違規”具體指違反哪些規定？齊驥表示，這里 違規主要是違反國家在公司治理、信貸管理、證券市場融資等方面的法律法規的行為。比如說，按照公司法有關要求，公司的控股股東等不得通過改變關聯公司、關聯交易、內部交易搞利益輸出。又如，違反貸款管理辦法的規定。貸款管理辦法規定，借款人不得擅自改變貸款約定的用途，不得將信貸資金轉貸等。中國人民銀行規定，商業銀行不得向房地產開發企業發放用于繳納土地出讓金的貸款，如果某開發企業的股東將他的貸款提供給了企業用于繳納土地出讓金，就是明顯地違反了中國人民銀行的有關規定。

另，《廣州市住房和城鄉建設委員會 廣州市國土資源和規劃委員會 廣州市金融工作局關于對競買商品住宅用地資金來源核查的通知》（穗建房產〔2016〕2144號）中雖明確了“在我市范圍內競買商品住宅用地從事房地產開發必須使用自有資金”，但在公布的具體核查辦法中，僅規定了“ 競買申請人在參加競買前，應清楚地知悉商品住宅用地競買資金（即地價款，含競買保證金）不得使用銀行貸款、債券融資、信托資金、資管計劃配資、保險資金，否則將導致競買失敗及競買保證金損失?！奔?，具體核查辦法僅排除了金融機構的資金，但并未禁止除金融機構之外的其他資金來源。

筆者查詢了近年來，因土地資金來源違規被政府相關部門進行處罰的案例，目前可公開查詢到的為銀保監會對于金融機構違規提供資金用于支付拍地保證金及土地出讓金的案例。

如按照上述開發主管部門的權威解讀，若不使用或不完全使用自有資金，參拍房企通過同一集團體系內的股東借款，或找除金融機構外的其他方合作或者尋找財務性投資，比如與非房地產企業如實業類企業等通過真實的股權合作、股權加債權（必須在土地款完全繳納完畢后再以債權形式進入）等合作形式參與合作競拍土地，若資金提供方或合作方的資金來源不違反國家在公司治理、信貸管理、證券市場融資等方面的法律法規規定的，則這類合作中所使用的資金來源一般應認定為不構成違規。當然目前實踐中此類公開案例幾乎查詢不到，謹慎起見，還是建議房企要在參與拍地前與當地的國土自規部門就自身具體情形進行深入的咨詢、溝通確認。

小結

按照目前新規，違反“五不得”規定的后果極為嚴重，以杭州為例：1、取消競得資格，已繳納的競買保證金不予返還，已簽訂土地出讓合同的，出讓人有權解除合同，受讓人無權要求返還定金，出讓人并可請求受讓人賠償損失；2、將相關違規情況計入競買人及其投資決策主體社會信用體系；3、對首次違規的競買人及其投資決策主體進行約談，同一集團成員企業第二次違規的，同一集團成員企業三年內不得參與該市土地競買。

對于任一房地產開發企業而言，該后果都是難以承受的。在相關政府部門未出臺相關細則或指導性案例明確之前，對于本輪拍地新規的最終解釋權仍歸政府所有，在房住不炒嚴控地價的大勢之下，監管趨勢應為從嚴監管。因此房企在拍地中對于資金來源的理解和實踐操作應當更加謹慎、克制。

The End

作者簡介

吳方榮 律師

杭州辦公室 合伙人

業務領域：訴訟仲裁, 投資并購和公司治理, 合規和反腐敗

特色行業類別：房地產與基礎設施, 通訊與技術

張若晴 律師

杭州辦公室 爭議解決部