最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高債權限額內，以抵押物對一定期間內連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。最高額抵押是金融借款合同的一種重要擔保措施。最高額抵押具有擔保債權不特定的特點，即最高額抵押所擔保的未來債權是不特定的，將來的債權是否發(fā)生、債權類型是什么、債權額是多少均是不確定的。

最高額抵押的相關法律規(guī)定經歷了《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）、《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）的變化完善。本文擬通過對相關規(guī)定進行辨析、并參考相關裁判案例，對最高額抵押的裁判規(guī)則進行梳理。

一、最高額抵押所擔保的債權范圍問題

《物權法》第一百七十三條規(guī)定：擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現(xiàn)擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。

《擔保法司法解釋》第二十三條規(guī)定：最高額保證合同的不特定債權確定后，保證人應當對在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權余額承擔保證責任。

《擔保法司法解釋》第八十一條規(guī)定：最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務人、抵押人破產后發(fā)生的債權。

根據中國建設銀行股份有限公司溫州甌江支行訴陸立峰、朱暉、溫州市衣美針服飾有限公司、溫州佳信進出口有限公司、浙江羅納河商貿有限公司借款擔保合同糾紛案（浙江省溫州市中級人民法院〔2014〕浙溫商終字第960號，載最高人民法院《人民司法·案例》2015年第18期）：最高額擔保中最高限額的約定方式，有債權最高限額和本金最高限額。其中本金最高限額僅對所擔保主合同項下本金余額設定最高限額，未就全部債權余額設定最高限額，使擔保人的擔保范圍處于不確定狀態(tài)，導致?lián)鶛嘣诳偤蜕贤黄谱罡呦揞I，從而事實上成為無最高限額，不符合最高額擔保合同的本質要求。

因此，最高額擔保合同中的最高限領應排除當事人對于本金最高限額的約定，且只能為包括全部債權余額的債權最高限額。債權的范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現(xiàn)擔保物權的費用。當然，擔保權人和擔保人可以自由約定小于上述范圍。

同時需要注意，依照《擔保法司法解釋》第八十一條的規(guī)定，最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務人、抵押人破產后發(fā)生的債權。因此，作為抵押權人，應當關注抵押物是否因財產保全、執(zhí)行程序被查封后或債務人、抵押人破產的情形存在。具體事宜，后文詳述。

二、最高額抵押所擔保的主債權能否轉讓問題

（一）法律規(guī)定

《擔保法》第六十一條規(guī)定：“最高額抵押的主合同債權不得轉讓”。

《最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條規(guī)定“人民法院對最高額抵押所擔保的不特定債權特定后，原債權銀行轉讓主債權的，可以認定轉讓債權的行為有效”。

《物權法》第二百零四條進一步規(guī)定“最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。”

從上述規(guī)定可以看出，最高額抵押所擔保的主債權是否可以轉讓的問題，經歷了不得轉讓、債權特定后可以轉讓、債權特定前可以約定部分轉讓的變化歷程。

（二）最高額抵押權是否隨主債權的轉讓而轉讓

最高額抵押所擔保的主債權特定后，主債權在約定的最高限額內就抵押財產優(yōu)先受償，此時最高額抵押與一般抵押沒有什么區(qū)別，根據抵押權可以隨主債權的轉讓而轉讓的原則，主債權轉讓的，最高額抵押權一并轉讓。

最高額抵押擔保的主債權特定前，最高額抵押權是否隨部分債權的轉讓而轉讓呢？因為最高額抵押是對一定期間內連續(xù)發(fā)生的所有債權作擔保，而不是單獨對其中的某一個債權作擔保，因此，最高額抵押權并不從屬于特定債權，而是從屬于主合同關系。部分債權轉讓的，只是使這部分債權脫離了最高額抵押權的擔保范圍，對最高額抵押權并不發(fā)生影響，最高額抵押權還要在最高債權額限度內，對已經發(fā)生的債權和尚未發(fā)生將來可能發(fā)生的債權作擔保。因此，《物權法》第二百零四條規(guī)定，最高額抵押擔保的主債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權并不隨之轉讓，除非當事人另有約定。

根據《物權法》第二百零四條“但書”的規(guī)定，當事人可以約定在最高額抵押擔保的債權確定前，最高額抵押權隨部分債權的轉讓而轉讓。在此情形下，部分債權轉讓，抵押權也部分轉讓，原最高額抵押所擔保的債權額隨之相應減少。根據《物權法》第九條物權登記生效的原則，轉讓的抵押權需要重新作抵押登記，原最高額抵押權需要作變更登記。

（三）最高額抵押權部分轉讓的變更登記

1、最高額抵押權一并轉讓時是否必須登記

抵押權在主債權轉讓時，未辦理抵押權變更登記，是否能夠對抵押物繼續(xù)享有抵押權？按照“不動產物權變動，非經登記不生效力”的原則，似乎可以得出債權受讓人未取得抵押權的結論。此種情形也不屬于《物權法》第二十八至三十條規(guī)定的例外情形。

但需特別注意的是，《最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條：規(guī)定金融資產管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續(xù)有效。

同時，根據湖南綠興源糖業(yè)有限公司、丁興耀等與湖南綠興源糖業(yè)有限公司、丁興耀等借款合同糾紛申請再審案（[2015]民申字第2040號），最高人民法院觀點認為，不動產抵押權作為擔保物權，是擔保主債權實現(xiàn)的一種權利，在屬性上具有從屬性，這一從屬性不僅表現(xiàn)為效力上的從屬性，更表現(xiàn)為轉讓上的從屬性。即使受讓人在受讓債權后，未辦理抵押權變更登記，對于抵押物也享有抵押權。

因此，最高額抵押權隨主債權轉讓時，即使未辦變更登記也享有抵押權。

2、部分轉讓最高額抵押權的變更登記問題

現(xiàn)實中，進行最高額抵押權一并轉讓的變更登記都會遇到困難，產生這一現(xiàn)象的原因是登記部門對最高額抵押權是否可以轉讓的規(guī)定認識不清。更何況于部分轉讓最高額抵押權的變更登記。但《不動產登記暫行條例實施細則》的出臺，使部分轉讓最高額抵押權的變更登記成為現(xiàn)實。

《不動產登記暫行條例實施細則》第七十四條第2款規(guī)定了當事人約定最高額抵押權隨同部分債權的轉讓而轉移時，申請變更登記的三種類型，分別是：（一）當事人約定原抵押權人與受讓人共同享有最高額抵押權的，應當申請最高額抵押權的轉移登記；（二）當事人約定受讓人享有一般抵押權、原抵押權人就扣減已轉移的債權數額后繼續(xù)享有最高額抵押權的，應當申請一般抵押權的首次登記以及最高額抵押權的變更登記；（三）當事人約定原抵押權人不再享有最高額抵押權的，應當一并申請最高額抵押權確定登記以及一般抵押權轉移登記。

辦理最高額抵押權發(fā)生轉移的，應當提交的資料有：不動產登記證明、部分債權轉移的材料、當事人約定最高額抵押權隨同部分債權的轉讓而轉移的材料等必要材料。

同時《不動產登記暫行條例實施細則》第七十四條第款規(guī)定：最高額抵押權擔保的債權確定前，債權人轉讓部分債權的，除當事人另有約定外，不動產登記機構不得辦理最高額抵押權轉移登記。進一步印證了最高額抵押權擔保的債權確定前，當事人可以約定最高額抵押權隨主債權的部分轉移而部分轉移。

三、最高額抵押權所擔保債權的確定問題

最高額抵押權所擔保債權的確定，是指最高額抵押權所擔保的債權因一定事由而歸于固定。最高額抵押權所擔保債權確定后，最高額抵押權即轉變?yōu)橐话愕盅簷啵ǖ允茏罡哳~的限制）。最高額抵押權所擔保債權的確定同時關系到主債權訴訟時效的問題。

（一）最高額抵押權所擔保債權的確定事由

根據《物權法》第二百零六條的規(guī)定，具有下列情形之一的，最高額抵押權所擔保的債權確定：（一）約定的債權確定期間屆滿；（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；（三）新的債權不可能發(fā)生；（四）抵押財產被查封、扣押；（五）債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；（六）法律規(guī)定債權確定的其他情形。

1、約定的債權確定期間屆滿：債權確定期間是指確定最高額抵押權所擔保的債權實際數額的時間。當事人約定的確定債權期間屆滿，最高額抵押權所擔保的債權額即自行確定。

2、沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權。這里的“二年”是一個固定期間，不存在中止、中斷的問題，其起算點是最高額抵押權設立之日。

3、新的債權不可能發(fā)生：這里的“新的債權不可能發(fā)生”主要包括兩種情形：一是連續(xù)交易的終止。二是最高額抵押關系的基礎法律關系消滅而導致新的債權不可能發(fā)生，比如在連續(xù)的借款交易中，借款人的嚴重違約致使借款合同依照合同約定或者法律規(guī)定被解除，新的借款行為自然不再發(fā)生。

4、抵押財產被查封、扣押：在最高額抵押權存續(xù)期間，抵押財產被法院查封、扣押的，其有可能被拍賣或者變賣，抵押財產被拍賣、變賣的價格直接影響到最高額抵押權人債權利益的實現(xiàn)。同時，為了從保護其他債權人利益的角度，亦應當確定最高額抵押所擔保的債權額。

5、債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷：根據《企業(yè)破產法》的規(guī)定，未到期的債權，在破產申請受理時視為到期。附利息的債權自破產申請受理時起停止計息。因此債務人被宣告破產使確定最高額抵押所擔保的債權額成為必要。同理，在債務人、抵押人被撤銷的情況下，債務人或者抵押人進入清算程序也需要確定擔保債權額。

6、法律規(guī)定債權確定的其他情形：這是兜底性條款。除了上述第一項至第五項所規(guī)定的可以確定債權額的法定事由外，在《物權法》其他條款或者其他法律中也有可能規(guī)定確定債權的其他情形，如《物權法》第二百零三條規(guī)定的發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)最高額抵押權的情形。

（二）最高額抵押的訴訟時效問題

《物權法》第二百零二條規(guī)定：抵押權人在主債權訴訟時效期間內未行使抵押權的，人民法院不予保護。也就是說，過了主債權訴訟時效期間后，抵押權人喪失的是抵押權受人民法院保護的權利，即勝訴權。

在實務中，最高額抵押中有一項重要規(guī)則是決算期制度，決算期是用于確定債權額的核定期。最高額抵押權所擔保債權的確定和決算期直接影響到主債權訴訟時效的起算點。

作者簡介

張清偉律師主要業(yè)務領域為金融訴訟法律事務