來源:《中國外匯》2016年第24期 12月15日出版

作者: 仲昕 大華銀行(中國)有限公司交易銀行部高級副總裁、中國區(qū)金融機構(gòu)貿(mào)易融資及咨詢業(yè)務(wù)銷售總監(jiān)

“

可以相信，隨著《獨立保函司法解釋》的正式實施，我國的國內(nèi)及國際獨立保函的發(fā)展將會在一個更為優(yōu)化的法制環(huán)境中平穩(wěn)運行。

在《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（下稱“獨立保函司法解釋”）的發(fā)布會上，最高人民法院民四庭庭長張勇健表示， 2015年，工、農(nóng)、中、建四大商業(yè)銀行獨立保函的余額已達到24450億元人民幣，而商業(yè)跟單信用證余額則為7232億元人民幣，獨立保函業(yè)務(wù)的規(guī)模與體量已經(jīng)遠遠超過商業(yè)跟單信用證。實際上，從全球來看，“備用信用證的業(yè)務(wù)量早已超過了商業(yè)信用證。據(jù)統(tǒng)計，1998年，全球備用信用證與商業(yè)信用證的比例是7:1”（轉(zhuǎn)引自徐進亮編著的《最新國際商務(wù)慣例與案例》）。所以，如果保函業(yè)務(wù)運作得當(dāng)、商人及銀行在交易中能夠謹(jǐn)慎小心、遵守誠信，未來保函業(yè)務(wù)將在中國的商務(wù)實踐中占據(jù)特別重要的位置。

但是這幾年來，隨著保函的開立越來越多，關(guān)于保函的糾紛也越來越多，很多銀行隨之被卷入保函糾紛或保函欺詐糾紛。特別是“由于我國民事訴訟法規(guī)定的行為保全制度較為簡略，尚未發(fā)展起成熟系統(tǒng)的禁令制度，司法實踐中隨意止付獨立保函的情況較為嚴(yán)重，已給我國金融機構(gòu)開立的獨立保函在各國之間的流通造成了不良影響”。面對或遭受嚴(yán)重損失，或自身的國際聲譽受到影響，銀行不得不思考，自己支持企業(yè)拓展業(yè)務(wù)所開立保函收的手續(xù)費，能夠與自己承擔(dān)的風(fēng)險相匹配嗎？帶著這個擔(dān)心，帶著對國內(nèi)法院隨意止付的擔(dān)心，開立銀行以及反擔(dān)保銀行對保函的風(fēng)險偏好有可能變成風(fēng)險厭惡，其后果不外乎以下幾種情形：一是開立銀行以及反擔(dān)保銀行提高開立保函的費用，以抵補自己在保函業(yè)務(wù)糾紛中的風(fēng)險，從而會增加國內(nèi)企業(yè)的業(yè)務(wù)成本；二是國外受益人拒絕接受中國的銀行開立的保函或者國外銀行拒絕轉(zhuǎn)開國內(nèi)銀行發(fā)出的轉(zhuǎn)開保函申請，使國內(nèi)企業(yè)在海外拓展中業(yè)務(wù)受挫；三是國內(nèi)的銀行業(yè)退出保函開立業(yè)務(wù)，使國內(nèi)企業(yè)拓展業(yè)務(wù)的努力遭到進一步打擊。如果這種情況變?yōu)楝F(xiàn)實，勢必會影響中國企業(yè)響應(yīng)國家號召，實施“一帶一路”和“走出去”的戰(zhàn)略。

所以，對于從事銀行保函業(yè)務(wù)的人來說，《獨立保函司法解釋》的出臺非常及時，其既反映了法律應(yīng)該尊重和促進商業(yè)發(fā)展的思維，也解決了多年困擾銀行保函業(yè)務(wù)發(fā)展的難題。

在保函業(yè)務(wù)發(fā)展過程中，銀行從事保函開立的人員應(yīng)重點關(guān)注四個問題：一是保函獨立性問題，二是獨立保函的欺詐認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，三是中止支付的條件以及終止支付的欺詐標(biāo)準(zhǔn)，四是獨立保函糾紛中對善意第三人保護的問題。

之所以說這四個問題非常重要，是因為這四個問題是推動獨立保函健康運行的關(guān)鍵因素：保函獨立性解決了銀行介入基礎(chǔ)交易糾紛的擔(dān)憂；獨立保函的欺詐標(biāo)準(zhǔn)使銀行理解了在多大程度上發(fā)生受益人索賠的情況下，以及自己被法院中止支付的可能性；中止支付的條件和終止支付的欺詐標(biāo)準(zhǔn)可以使銀行更加理解法院中止支付和終止支付，所依據(jù)的法定條件的標(biāo)準(zhǔn)；而對善意第三人的保護，則可增強轉(zhuǎn)開保函的開立人的業(yè)務(wù)信心。

關(guān)于保函的獨立性

保函的獨立性體現(xiàn)在《獨立保函司法解釋》的第一條定義以及第三條的規(guī)定中。

什么是獨立保函？《獨立保函司法解釋》第一條的定義是，本規(guī)定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。

上述定義中所稱的單據(jù)，是指獨立保函載明的受益人應(yīng)提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發(fā)的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發(fā)票等能表明發(fā)生付款到期事件的書面文件。

根據(jù)上述定義，筆者認(rèn)為，獨立保函強調(diào)了兩點：一是單據(jù)性，一是保函具有最高金額。

如果考慮到《獨立保函司法解釋》第三條規(guī)定的獨立保函得以確認(rèn)的情形，則可以將獨立保函概括為“2+1”情形，即“單據(jù)性+最高金額+第三條列舉的情形之一”。

根據(jù)第三條的規(guī)定，保函具有下列情形之一，當(dāng)事人主張保函性質(zhì)為獨立保函的，人民法院應(yīng)予支持，但保函未載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額的除外：

（一）保函載明見索即付； 或者

（二）保函載明適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則；或者

（三）根據(jù)保函文本內(nèi)容，開立人的付款義務(wù)獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔(dān)相符交單的付款責(zé)任。

《獨立保函司法解釋》對于保函的定義及標(biāo)準(zhǔn)的論述比較直接了當(dāng)，并未提及諸如無條件、不可撤銷、第一付款責(zé)任等各種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

最高金額問題也需要關(guān)注。這里的最高金額應(yīng)該是確定的金額。如果一個保函含有一個固定金額，但同時又要求開立人承擔(dān)相應(yīng)的利息及律師費用，則在發(fā)生糾紛并訴至人民法院進行審理時，會因利息及律師費用沒有固定標(biāo)準(zhǔn)無法確定具體數(shù)額，不符合獨立保函的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致整個保函可能不被認(rèn)定為獨立保函。

關(guān)于獨立保函的欺詐問題

對于欺詐的認(rèn)定體現(xiàn)在《獨立保函司法解釋》第十二條中。根據(jù)第十二條的規(guī)定，具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成獨立保函欺詐：

（一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的；

（二）受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的；

（三）法院判決或仲裁裁決認(rèn)定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的；

（四）受益人確認(rèn)基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認(rèn)獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的；

（五）受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形。

上述情形之一是講基礎(chǔ)交易虛假。獨立保函源于基礎(chǔ)交易，但既然是獨立保函，就要與基礎(chǔ)交易相分離。這也是銀行的要求，銀行需要獨立保函盡可能簡單化。盡管現(xiàn)在有反洗錢、反恐怖融資等合規(guī)要求，但要關(guān)注到基礎(chǔ)交易的每一個細節(jié)，一般難度很大。特別是到非洲、拉美、中東去做KYC，對于國內(nèi)銀行來說盡職調(diào)查的難度就更大。所以，銀行不希望自己卷入商業(yè)交易里面去。再者，基礎(chǔ)交易相對復(fù)雜，銀行開一個保函僅收一點手續(xù)費，卻要了解那么多項目的運行流程，得花費多少的人工與精力？得不償失。所以銀行希望只要憑單索償，只要單證相符，銀行就付款，不希望有許多啰嗦事情發(fā)生。但也必須認(rèn)識到，獨立保函中的索賠條件就是申請人在基礎(chǔ)交易下的違約，如果基礎(chǔ)交易虛假，申請人的違約就無從談起，受益人再索償就是要得到不應(yīng)該得到的東西。

上述情形之二是講保函索賠中的欺詐。基礎(chǔ)交易、保函的運行都是建立在誠信與誠實的基礎(chǔ)上的，這樣才能保證商業(yè)的順利進行。利用偽造的或者內(nèi)容虛假的第三方單據(jù)進行索賠，本身就是不誠信的行為。雖然欺詐與人類歷史的發(fā)展相伴隨，但人類也建立了許多制度，來減少與制止這種不公平的行為。所以，認(rèn)定不誠實的受益人提交虛假的或者偽造的第三方單據(jù)是欺詐行為，并限制其不公平的索賠行為，可以有效保護開立行以及申請人的利益，體現(xiàn)交易公平的原則。

上述情形之三、四、五都是講濫用權(quán)利。由于獨立保函體現(xiàn)了先付款后起訴的原則，因而在實際中，如果開立行付了款，并且從申請人得到償付，那么申請人再向受益人索賠的話，則往往曠日持久，成本高昂。鑒此，如果掌握了受益人濫用權(quán)利的證據(jù)，適時進行止付可以打擊受益人濫用權(quán)利的歪風(fēng)邪氣，保障開立行、申請人的正當(dāng)權(quán)益不受損害。

關(guān)于人民法院中止支付的條件及終止支付的欺詐標(biāo)準(zhǔn)

人民法院中止支付的條件體現(xiàn)在《獨立保函司法解釋》第十四條中。根據(jù)第十四條的規(guī)定，人民法院裁定中止支付獨立保函項下的款項，必須同時具備下列條件：

（一）止付申請人提交的證據(jù)材料證明本規(guī)定第十二條情形的存在具有高度可能性；

（二）情況緊急，不立即采取止付措施，將給止付申請人的合法權(quán)益造成難以彌補的損害；

（三）止付申請人提供了足以彌補被申請人因止付可能遭受損失的擔(dān)保。

止付申請人以受益人在基礎(chǔ)交易中違約為由請求止付的，人民法院不予支持。

由于獨立保函一般單據(jù)比較簡單，開立人一般很難從單據(jù)中找出瑕疵，所以有把獨立保函當(dāng)做現(xiàn)金一樣看待的說法。在這種情況下，如果欺詐的高度可能性、付款的緊急性且申請人合法權(quán)益遭到損害的現(xiàn)實性都具備的情況下，法院可以采取臨時措施中止支付。

但這里的關(guān)鍵還是第十二條的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。所以，對于十二條的欺詐認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，還需要管轄法院根據(jù)具體案件的案情仔細評估。

對于終止支付的欺詐證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，《獨立保函司法解釋》第二十條規(guī)定，人民法院經(jīng)審理獨立保函欺詐糾紛案件，能夠排除合理懷疑地認(rèn)定構(gòu)成獨立保函欺詐，并且不存在本規(guī)定第十四條第三款情形的，應(yīng)當(dāng)判決開立人終止支付獨立保函項下被請求的款項。

排除合理懷疑的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)據(jù)說是來自于刑法。果真如此，那么對于終止支付的欺詐標(biāo)準(zhǔn)可以說非常之高。

不輕易止付的原則是非常正確的。因為開立行也好，轉(zhuǎn)開業(yè)務(wù)中的反擔(dān)保行也好，他們沒有經(jīng)歷申請人與受益人打交道的過程。商務(wù)交往的原則就是不與不認(rèn)識的人打交道。基礎(chǔ)交易始終是商務(wù)交往的主線，獨立保函在開立之時，就是皮與毛的關(guān)系，沒有皮，就沒有毛。盡管在獨立保函開立之后，皮毛暫時分離，但這個皮非常重要。申請人不能把認(rèn)識客戶、對客戶盡職調(diào)查的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給開立行或反擔(dān)保行。欺詐認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)低、隨意簽發(fā)止付令，只會縱容申請人不好好了解交易對手。如果申請人在國際交易中降低自己的標(biāo)準(zhǔn)、降低對自己交易對手的審核標(biāo)準(zhǔn)，把風(fēng)險與損失轉(zhuǎn)到銀行身上，不僅會降低自己的聲譽、降低本國法院的聲譽，更會使作為中間人的銀行陷入無休止的訴訟之中、甚至遭致國際訴訟、遭遇財務(wù)損失。這樣做，可以說不但毫不利己，也不利于銀行。

關(guān)于對善意第三人的保護

對善意第三人的保護具體體現(xiàn)在《獨立保函司法解釋》第十四條。根據(jù)第十四條的規(guī)定，開立人在依指示開立的獨立保函項下已經(jīng)善意付款的，對保障該開立人追償權(quán)的獨立保函，人民法院不得裁定止付。

這個善意第三人主要出現(xiàn)在轉(zhuǎn)開保函業(yè)務(wù)中。第十四條沒有特別提到反擔(dān)保問題，只是提到了對保障該開立人追償權(quán)的獨立保函。那么我們通常所說的反擔(dān)保要成為獨立擔(dān)保，要符合獨立擔(dān)保的定義。前面已經(jīng)介紹了，獨立保函的認(rèn)定采取的是“2+1”的模式。對于單據(jù)性，反擔(dān)保中的索賠是否屬于單據(jù)？按照《獨立擔(dān)保司法解釋》關(guān)于單據(jù)的定義，是指獨立保函載明的受益人應(yīng)提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發(fā)的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發(fā)票等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件。這里列出了諸多的單據(jù)，那么開立人對反擔(dān)保人（指示人）的索賠是否就是付款請求書？這里的單據(jù)列舉又是否屬窮盡式列舉？如果“等”字表示的是兜底的意思，那么可以推斷，索賠就是表明發(fā)生付款到期事件的書面文件，屬于單據(jù)的范疇。為了保險起見，開立人在接到轉(zhuǎn)開申請時，應(yīng)該請自己的律師對于反擔(dān)保的索賠條款進行審核，使之符合《獨立擔(dān)保司法解釋》中的單據(jù)定義。在反擔(dān)保中會有最高的金額。另外，一般的反擔(dān)保中還會遵循URDG(目前是URDG758)，或者加上見索即付。這樣就符合《獨立擔(dān)保司法解釋》的獨立擔(dān)保定義。

第十四條也沒有定義什么是“善意”。這個要留給律師以及法官進行解釋。這是開立人需要注意的問題。

盡管《獨立保函司法解釋》共計26條，但筆者認(rèn)為，以上四個部分是銀行做保函業(yè)務(wù)時更應(yīng)重點關(guān)注的領(lǐng)域。

雖然《獨立保函司法解釋》還沒有經(jīng)過司法實踐的測試，但可以相信，隨著《獨立保函司法解釋》的正式實施，我國的國內(nèi)、國際獨立保函的發(fā)展將會在一個更為優(yōu)化的法制環(huán)境中平穩(wěn)運行。其無論是對遵循“一帶一路”戰(zhàn)略“走出去”的企業(yè)開拓海外市場，還是對中國銀行業(yè)支持這些企業(yè)的發(fā)展，都將發(fā)揮巨大的推動作用。

（本文僅代表作者個人意見）