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魯迅先生在《吶喊》自序中寫到：“我有四年多，曾經常常，幾乎是每天，出入于質鋪和藥店里。”他以物換錢買藥的當鋪就是紹興有名的恒濟當鋪。拋開“宗教經濟學”的討論，南北朝以降，當鋪對于中國社會民間融資、經濟發展都有著不可忽視的作用。雖幾經沉浮，但是在2008年經濟危機之后，典當融資因其靈活、高效和便捷的特點滿足了中小企業融資貸款額度小、頻率高，周期短的需求，一定程度上解決了中小企業融資難的痛點，受到了中小企業的關注，被賦予了新的生命力。

何為典當？2005年4月1日施行的《典當管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）第三條規定：“本辦法所稱典當，是指當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。”由此可見，典當是一種以質押或抵押為條件的貨幣借貸行為，是典當行與當戶之間交付當物、當金，支付當金利息、典當綜合費用，贖回當物，以及處理絕當物品的行為。

有何優勢？典當作為一種國家特許經營的間接融資方式，相較于直接向資本市場融資來說，典當融資門檻低，只要抵（質）押物價值充足，便可獲得融資，能增加融資企業的資源利用率；相較于股權融資，典當融資不參與不干預企業管理，不稀釋股權，沒有高額投資回報；相較于銀行融資，典當行雖不能吸收公眾的閑散資金，只能以自有資金進行典當融資業務，但手續簡單、方便快捷，不強制征信記錄，不限制資金用途。作為一種非主流的的融資形式，典當融資具有了許多獨特的優勢。

正因為典當融資具有的優勢，導致了典當合同關系的大量產生，同時因為法律規范不足等多方面的原因，產生了大量的典當合同糾紛。就目前來說，主要集中在以下幾個方面。

一、典當合同關系的成立與效力

（一）典當合同是諾成合同還是實踐合同

根據《合同法》、《物權法》、《擔保法》和《辦法》的相關規定，典當合同關系是典型的諾成合同。對于借款合同，《合同法》將交付借款作為生效要件而非成立要件，《合同法》第210條規定借款合同自貸款人提供借款時生效。對于物權擔保合同，根據物權區分主義，辦理抵押登記是物權擔保合同設立完成的要件，而非成立要件。按照典當在商業實踐中的一般流程，典當行和當戶就建立典當關系達成合意后，典當合同關系就已經成立。典當合同一經成立，典當行便有權要求當戶交付當物、并辦理抵（質）押登記手續，當戶便有權要求典當行支付當金。所以，筆者認為從法律依據和法律關系，再結合當事人救濟角度出發，典當合同不屬于實踐合同，而是諾成合同。但是法律并不禁止合同雙方約定合同生效的條件，對于合同生效由特殊約定的，應從其約定。

（二）未設立物權擔保的典當合同的效力問題

典當合同關系是包含了物權擔保關系的和借貸關系的復合型法律關系。典當合同關系成立后，需要借貸關系發生和質（抵）押關系發生才能生效。典當法律關系是建立在當物的基礎之上的，典當的設立是以“當物”是否存在且合法有效為前提。但根據《物權法》和《擔保法》的相關規定，質（抵）押法律關系和借貸法律關系具有相對獨立性。在實踐中，典當行和當戶之間為了“互利”，簽訂了大量未約定物權擔保的“典當合同”。這類合同實質上屬于信用貸款，有觀點認為根據《辦法》第二十六條之規定，應歸于無效。有觀點認為，這類合同名為典當合同，實為借款合同，根據《民法總則》的精神，合法的借貸關系受法律保護。筆者認為認定這類合同的效力應當區分當戶的主體類型。當當戶為自然人時，一方面，根據《合同法》第五十二條之規定，當事人違反法律、行政法規的強制性規定合同會歸于無效。但是《辦法》僅為部門規章，不是合同無效的依據。另一方面，從雙方之間的真實意思表示和維護交易穩定角度出發，雙方之間的借貸關系成立并生效，應當予以尊重和保護。但鑒于典當行非金融機構，往往按民間借貸處理。當當戶為企業時，我國的司法實踐一般不允許企業間的拆借行為，他們之間的借款行為也被認定為無效。因此，企業未提供物權擔保而獲得當金的行為應被認定為無效。

（三）未辦理抵（質）押登記和質押交付手續的典當合同效力問題

如前所述，典當合同包括物權擔保合同，那么未辦理抵押登記的不動產和質押登記機動車擔保合同和其他未交付的動產質押典當合同的效力如何呢。《辦法》第四十二條規定“典當行經營房地產抵押典當業務，應當和當戶依法到有關部門先行辦理抵押登記，再辦理抵押典當手續。典當行經營機動車質押典當業務，應當到車輛管理部門辦理質押登記手續。”當戶和典當行辦理物權擔保登記手續和交付動產，也就是物權擔保關系的設立是典當合同關系生效的前提條件，否則典當合同不生效。此種情形下名為典當合同關系，實為借貸合同關系。

（四）動產抵押的典當合同效力問題

《辦法》第二十六條規定，典當行不得進行動產抵押業務。但是實踐中往往有企業用機器設備作抵押，進行典當融資，典當行也超越經營范圍同意并辦理了抵押手續。對此，有的法院以其違法了《辦法》的禁止性規定，而認定為無效。但有不同意見認為，《辦法》不是認定合同效力的依據，根據《合同法》等法律法規，該類合同應屬于有效。

二、當金、利息和綜合費用的計算

典當行業的收入主要來自利息和綜合服務費，其中綜合服務費是典當法律關系中所特有的內容，這也是典當法律關系區別于一般借款法律關系的重要特征。實踐中爭議較大也就是關于當金、利息和綜合服務費的計付問題。

（一）當金中能否預扣綜合服務費用

《辦法》第三十七條規定：典當當金利率，按中國人民銀行公布的銀行機構6個月期法定貸款利率及典當期限折算后執行。典當行僅靠利息收入難以維持日常經營所需，一旦違約率上升，當金也難以收回。所以《辦法》第三十八條規定典當行可以收取綜合服務費用，綜合服務費用包括各種服務費用及管理費用。雖然綜合服務費率比一般借貸利率高，但是收取經營綜合服務費得到了國家的認可。

相關法律和《辦法》均規定了利息不得提前扣除，但是對于綜合服務費確沒有明確約定。在實踐中，有的典當行在給當戶支付當金時，將本當期的綜合服務費用從當金中予以扣除，同時仍然按照合同上的金額出具當票。有的法院認為，預扣綜合服務費后，應當以實際獲得的金額作為當金數額。有的法院認為，這并未違反法律規定，屬于當事人意思自治，可以約定提前收取。筆者認為，《辦法》對于綜合服務費的提前扣除未做約定，若雙方在履行合同過程中已經實際扣除了綜合費用且當戶明確表示同意預扣的，應視為雙方合意一致予以扣除。

（二）未辦理物權擔保手續時，綜合服務費用能否收取

典當合同成立且生效后，典當行可以收取綜合服務費用。但是若當物未交付或未登記的，典當關系未生效。形式上典當行無需對當物進行保護和保養，實質上典當關系未生效基于前述分析，該類合同可能會被認定為民間借貸，收取綜合服務費便喪失了法律基礎。

（三）絕當后是否能夠繼續收取綜合服務費和利息

《辦法》第四十條約定：“典當期限或者續當期限屆滿后，當戶應當在5日內贖當或者續當。逾期不贖當也不續當的，為絕當。”典當合同關系中的絕當制度是區別于一般抵押借款關系的又一重要特征。《辦法》第四十三條根據當物估價是否超過3萬元的標準，規定了典當行的兩種處理方式：當物估價金額不足3萬元的，典當行可以自行變賣或者折價處理，損溢自負；當物估價金額在3萬元以上的，可以按照《擔保法》的有關規定處理，也可以雙方事先約定絕當后由典當行委托拍賣行公開拍賣。拍賣收入在扣除拍賣費用及當金本息后，剩余部分應當退還當戶，不足部分向當戶追索。

絕當在法律上意味著當戶與典當行的借款法律關系的終止。若當戶逾期未歸還當金，典當行除了可以向當戶主張當金和絕當日前的利息和綜合服務費外，是否可以向當戶繼續收取綜合服務費。有的觀點認為，綜合服務費應當以當期為依據，絕當后當期也相應結束，典當行對當物也不再負有保管責任，所以不得再收取綜合服務費。不得收取綜合服務費也是督促典當行積極履行債權的有效方式，若典當行為獲取利潤而怠于行使債權，則屬于惡意加重了當戶的責任。筆者認為，一方面，法無禁止即自由，《辦法》對于絕當后是否可以繼續收取綜合服務費沒有明確的禁止性約定，若典當合同中對此有特別約定，應當按照約定處理。若典當合同中對此無約定，而當戶有繼續繳納的應當根據公平原則，根據典當行提供的證據材料，參照有關民間借貸的司法解釋，根據交易習慣據實處理。另一方面，根據《辦法》第四十三條之規定，在絕當后，典當行負有處置當物的義務。但是沒有規定具體的期限，根據公平原則，為了防止典當行故意為收取高額費用而故意拖延當物變現時間，法院有必要根據合同履行情況，對于該期限進行合理限定。

（四）逾期違約金的認定

典當行在典當合同違約責任條款上，一般都會約定較高逾期費和違約金，以期約束當戶嚴格按照合同約定切實履行合同，降低經營風險。有的觀點認為，如果允許設定違約金條款，違背了《辦法》設置利息和綜合服務費的初衷。另外，根據最高人民法院公報[2016]第一期刊登案例，法院認為回贖權屬于形成權，贖當是當戶的權利而不是當戶的義務，如果約定當戶不贖當就應當承擔違約責任，不符合法理。筆者認為，違約金條款屬于當事人之間的意思自治范圍，若不允許設定違約金對于典當行是不公平的。而且同樣由法院認為到期贖當是當戶的義務，根據《合同法》第一百一十三和二百零六條之規定，對逾期還款要求支付違約金的行為，屬于違約責任的承擔方式，應屬有效。但是違約金的標準不宜過高，應當以實際損失為基礎，參照有關民間借貸的司法解釋，根據交易習慣據實處理。

三、當票的法律性質

古代的典當關系相對簡單，當票（傅、別）在古代就是典當合同本身。但是在商業往來日趨復雜的今天，這一古老的交易契約能否繼續發揮作用呢？雖然，《辦法》第三十條規定：“當票是典當行與當戶之間的借貸契約，是典當行向當戶支付當金的付款憑證。”但是當票的法律性質確無明確界定，它與書面的典當借款合同誰有更高的法律效力存在爭議。《辦法》的規定具有兩方面的意思：第一，當票是借貸契約；第二，當票是付款憑證。

但是當票就是典當合同本身嗎？筆者不予認同。從尊重典當行業習慣的角度出發，當票是一種交易習慣，也大致確定了借貸關系。但是第一，從發展的眼光來看。市場經濟下，商業往來已經變得異常復雜，傳統的簡單的契約已經滿足不了商業交易的需要。正式的書面合同清晰的劃分了合同當事人之間的權利義務關系，是現代商業交易的正式形式。當票已經滿足不了合同當事人對權利義務細化的追求。第二，從實質的角度來看。《辦法》第三十一條規定了當票應當載明的事項，內容是劃分為七類事實已經基本上滿足了典當關系的核心內容。但是一方面，該條確忽視了典當法律關系的本質特征。如前所述，一個完整的典當法律關系包含借款和物權擔保兩個法律關系。該條之規定通過書面合同將借款關系予以明確，并無不妥。但是根據《物權法》第一百七十二條之規定，設立擔保物權，應當訂立擔保合同，設立抵押權和質權，必須訂立書面合同。由此來看，當票并不符合典當法律關系中物權擔保合同的形式要件。另一方面，《辦法》屬于部門規章。根據《合同法》第十條規定：法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。也就是說，只有法律、行政法規才可以規定合同的具體形式，其他規范性文件不得規定合同的具體形式。所以從法的位階效力來看，《辦法》中關于當票的規定也值得商榷。

因此，筆者認為不能將當票直接等同于典當合同本身。當票的象征意義大于其實際意義，雖不妨礙其作為曾經訂立典當合同的證據，但是典當合同雙方的權利義務關系還是得依據典當合同。

綜上所述，筆者認為，因為規范典當關系的法律規范較為混亂，針對性不足；《典當管理辦法》效力位階較低；《典當管理辦法》規定的內容不全面（除了上文分析之外，還有關于典當行的經營范圍，絕當后的處理與物權法禁止流質條款的沖突，續當，自動續當等問題）導致了實踐中對典當關系的不當認識。雖然《物權法》并未予以明確賦予典當的物權效力，但實踐中大致認可典當作為一種特殊的獨立的法律關系而存在。即典當關系以《合同法》和《典當管理辦法》為依據，具有獨立的民事法律關系，具有相應的法律效力。

千年典當，何去何從。在法治國家，法治政府和法治社會的大環境下，典當行已經不是吃人的行業，已經成為了中小企業和個人短期融資的非主流方式，對經濟發展和社會進步發揮了不可替代的作用。俗話說，沒有夕陽行業，只有夕陽企業，典當行企業要想長足發展，必須依法合規，堅守法律的底線。

編輯|稼軒文編社

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