熊錦怡

貴州惟勝道律師事務所 實習律師

委托貸款是指委托人提供資金，由商業銀行根據委托人確定的借款人、用途、金額、幣種、期限、利率等代為發放、協助監督使用并收回的貸款。

委托貸款業務中存在三方主體，即提供資金的委托人、接受資金的借款人及同時擁有受托人及貸款人雙重身份的商業銀行。

委托貸款業務相關主體雖然通過合同約定，確定了合同各方的權利義務以及應該履行相應職責。但是，在委托貸款關系中委托人仍然面臨著許多風險，現分析如下：

一、委托貸款合同的性質

根據《最高人民法院關于印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知》（三）關于借款合同中明確要求“人民法院在審理借款合同糾紛案件過程中，要根據防范化解重大金融風險、金融服務實體經濟、降低融資成本的精神，區別對待金融借款與民間借貸，并適用不同規則與利率標準。”

可見，民間借貸與金融借款具有很大區別性，人民法院在審查時應做到嚴格審查。委托貸款合同在不同的方面既能體現出體現出金融借款的特點，又能體現出民間借貸的特點。

此外，在現行法律及司法解釋對委托貸款未作明確規定的情況下，司法實踐中既存在認為委托貸款合同應屬于金融借款，也有認為委托貸款合同應屬于民間借貸的情形。而對于委托貸款合同性質的判斷將影響著委托貸款合同所適用的法律。

因此，對于委托貸款合同性質的認定是進一步論述委托貸款關系中委托人風險的前提。

（一）認為委托貸款屬于金融借款

認為委托貸款屬于金融借款的理由如下：

首先，金融借款是指經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構，發放貸款或從事其他相關金融業務的行為。而委托貸款是法律法規明文規定的商業銀行合法合規的貸款業務，是需要接受國家金融監管機構監管的業務產品。

根據《貸款通則》第二條規定：“通則所稱貸款人，系指在中國境內依法設立的經營貸款業務的中資金融機構。本通則所稱借款人，系指從經營貸款業務的中資金融機構取得貸款的法人、其他經濟組織、個體工商戶和自然人。本通則中所稱貸款系指貸款人對借款人提供的并按約定的利率和期限還本付息的貨幣資金”

以及第七條規定：“自營貸款、委托貸款和特定貸款：自營貸款，系指貸款人以合法方式籌集的資金自主發放的貸款，其風險由貸款人承擔，并由貸款人收回本金和利息。委托貸款，系指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續費，不承擔貸款風險。特定貸款，系指國務院批準并對貸款可能造成的損失采取相應補救措施后責成國有獨資商業銀行發放的貸款。”

基于此，委托貸款是具有相應法律法規明文規定的銀行業務，委托貸款的實施是由相關的國家金融監管機構進行監管。

因此，委托貸款應該重視銀行的特殊性質，實質上是金融借款，應受有關金融借款的法律、法規和司法解釋的規制。

其次，主體不一致。在委托貸款關系中存在三方主體，貸款人是金融機構，是委托人借助商業銀行的金融平臺予以發放貸款，而借款利率及資金的使用由金融機構監管，同時資金出借行為的性質屬于金融機構的金融業務。

而民間借貸只存在雙方當事人，只能是自然人、法人和非法人組織之間進行資金融通，且出借人是不具有放貸資格的民事主體。二者有著本質區別。

最后，根據最高人民法院《民事案由規定》的規定，借款合同糾紛劃分為金融借款合同糾紛、企業借貸糾紛、民間借貸糾紛等案由。

其中金融借款合同是指借款人向金融機構借款，到期返還借款并支付利息的合同，其特殊性在于貸款人為金融機構。而在委托貸款中，銀行具有雙重身份，不僅是貸款人也是金融機構。所以，符合對于金融借款合同的劃分。

綜上所述，在司法實踐中，一些法院認為銀行作為金融機構，是因其在經濟、金融方面發揮著特殊作用。雖然，委托貸款協議的具體內容實際上是由委托人和借款人事先協商確定，但一旦雙方采取委托貸款形式，該法律關系即因銀行的加入而必然受到國家金融監管機構的監管，其性質與單純的民間企業借貸有本質的區別。

（二）認為委托貸款屬于民間借貸

在司法實踐中，同樣存在著不認可上述主張委托貸款系金融借款法律關系的觀點。認為委托貸款雖然借助了商業銀行的金融平臺，但仍未改變僅在委托人和借款人雙方之間發生實質借貸關系的基本事實，其業務本質上仍然為民間借貸的屬性。

首先，委托貸款合同法律關系中，雖然金融機構作為貸款人，但實際是以受托人身份與借款人發生借款關系，并未自主決定貸款的具體事項，有關貸款對象、用途、金額、期限、利率等主要權利義務的確定仍體現了委托人的意志。

同時，委托貸款合同關系中，其合同的簽訂系委托人、借款人之間雙方真實意思的表示，而貸款人僅是提供了平臺，不能把真實發生的法律關系中的責任義務劃分強加于貸款人，而忽視了委托人與借款人的權利義務。

其次，根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定（2020第二次修正）》第一條規定：“本規定所稱的民間借貸，是指自然人、法人和非法人組織之間進行資金融通的行為。經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構，因發放貸款等相關金融業務引發的糾紛，不適用本規定。”

而根據《貸款通則》第七條規定：“委托貸款系指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續費，不承擔貸款風險。”

基于此，從權利義務的實際承擔來看，委托人在享有貸款利息收益的同時實際承擔借款人不還款或者逾期還款的風險。而貸款人即金融機構僅收取代理委托手續費并不承擔信用風險。

因此，根據《貸款通則》第七條第二款的規定，委托貸款實為銀行的中間業務，委托貸款關系實質上系委托人與借款人之間的民間借貸法律關系，即債權人是委托人，債務人是借款人。

最后，資金來源不同。在金融機構的自營貸款中，其出具的資金系通過法定方式等渠道籌集的，而委托貸款中資金系直接來源于委托人的自有資金，此與出借人以其自有資金進行民間借貸并無不同。

（三）結論

一方面委托貸款已經納入國家金融監管范圍，與金融借款合同具有類似之處，另一方面委托貸款與民間借貸亦有相通之處，即金融機構雖系貸款人但實際是以受托人身份與借款人發生借款關系，借款人、用途、金額、期限、利率等合同主要權利義務均體現了委托人的意志，出借的資金由委托人提供，由委托人而非貸款人享有貸款利息收益等合同主要權利，并實際承擔借款人不還款及逾期還款的風險。

金融借款合同系諾成合同即只要合同雙方當事人就借款合同主要條款達成合意，除法律法規規定要求需辦理批準、登記等才生效或附條件生效情形，合同成立即生效，而不以標的物的交付為要件。而民間借款合同為實踐合同，即自貸款人提供借款時生效。

在alpha系統中輸入“委托貸款”“民間借貸”“金融借款”詞條進行檢索，共檢索出1199條相關案例，而在最高人民法院近5年來的30份相關判決文書中，僅有8個判決認為委托貸款合同不屬于民間借貸合同，而屬于金融借款合同。

此外，根據吉林省高級人民法院《關于商事審判若干疑難問題的解答（一）》中問題十九關于委托貸款合同的原告主體資格如何確定批復：

《最高人民法院關于如何確定委托貸款協議糾紛訴訟主體資格的批復》（法復[1996]6號】規定：“在履行委托貸款協議過程中，由于借款人不按期歸還貸款而發生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟；貸款人堅持不起訴的，委托人可以委托貸款協議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院提起訴訟。”

合同法第四百零二條規定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”

前述批復和法律的規定不完全一致，發生沖突時應當優先適用合同法第四百零二條的規定，當借款人在訂立合同時知道貸款人和委托人之間的代理關系，委托人直接起訴借款人的，人民法院不得依據前述批復的規定裁定不予受理；當借款人在訂立合同時不知道貸款人和委托人之間的代理關系，人民法院應當依據前述批復的規定確定原告主體資格。

都可以看出，在認定委托貸款屬于民間借貸或是金融借款中，仍有很大的爭議性。

同時，最高人民法院絕大多數判決、裁定均認為委托貸款合同屬于民間借貸合同或者參照民間借貸合同相關規則。

現行法律及司法解釋未對委托貸款的利率上限作出限制，鑒于委托貸款系由委托人而非作為貸款人的金融機構確定借款利率等合同主要條款并實際收取利息，同時考慮到委托貸款與民間借貸在資金來源相同的基礎上，亦可推定其資金成本大致等同，人民法院確定委托貸款合同的利率上限時，當參照民間借貸的相關規則。

因此，從合同實質角度出發，認定委托貸款合同系民間借貸合同的觀點似更妥當。

二、委托人可能面臨的風險

基于上述對于委托貸款合同性質的分析，現對委托貸款合同中委托人可能面臨的風險進行較為詳細的論述。

（一）利息標準不一致

在委托貸款合同中，借款人所借資金的真正來源于委托人的自有資金，而非金融機構通過法定方式等渠道籌集的資金。金融機構僅收取代理委托手續費并不承擔信用風險，而委托人在享有貸款利息收益的同時還承擔借款人不還款或者逾期還款的風險。

因此，在委托貸款合同中，當借款人不還款或者逾期還款時，委托人面臨著實際的經濟損失。

同時，大多數委托貸款合同中，委托人設定的利率（含罰息和/或復利）超過年利率24%。雖然根據《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》第三條：“關于罰息利率問題。逾期貸款(借款人未按合同約定日期還款的借款)罰息利率由現行按日萬分之二點一計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同約定用途使用借款的罰息利率，由現行按日萬分之五計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收50％-100％。”之規定，

逾期貸款(借款人未按合同約定日期還款的借款)罰息利率由現行按日萬分之二點一計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30％-50％，即使是借款期限內年利率在24%以內，若加上30%-50%的罰息，利率很多都會超過24%。從金融監管層面看，委托貸款約定年利率超過24%并無明顯法律瑕疵。

但是，經過上述alpha系統檢索，在司法實踐中最高人民法院傾向于回到委托貸款的實質，更偏向于將其認定為民間借貸或者認為委托貸款合同中的利率應參照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》中有關利率部分的標準執行，即就年利率超過24%的部分進行主張不予支持。

（二）承擔主體可能不適格的風險

根據《最高人民法院關于如何確定委托貸款協議糾紛訴訟主體資格的批復》在履行委托貸款協議過程中，由于借款人不按期歸還貸款而發生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟；貸款人堅持不起訴的，委托人可以委托貸款協議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院提起訴訟（于2021年1月1日已失效，失效依據系《最高人民法院關于廢止部分司法解釋及相關規范性文件的決定》）。

按照該《批復》規定，委托貸款合同引起的糾紛中借款人與委托人并不構成原告與被告的對抗關系，貸款人（受托人）和借款人反倒成為借款合同糾紛的訴訟雙方，即委托人以委托貸款協議糾紛為由起訴貸款人（受托人）為被告及起訴借款人為第三人，而貸款人（受托人）以借款合同糾紛為由起訴借款人，

如鶴壁市經開投資擔保有限公司與鶴壁中晟置業有限公司、鶴壁東楊中升汽車服務有限公司、葛菲菲、朱會華、鄭賢龍、王玉琴、王學武、陳小慧借款合同糾紛一案【案號：（2014）淇濱民初字第1422號】則認為委托人與借款人之間不存在借貸法律關系，故借款人為不適格被告。

反之，亦在北京恒帝隆房地產開發有限公司、深圳市思道科投資有限公司等金融借款合同糾紛一案中【案號：（2020）最高法民終1298號】，認為雖然案涉合同是委托人、貸款人（受托人）與借款人之間分別簽訂，且《委托貸款委托合同》《委托貸款借款合同》個別條款存在差異，但總體而言貸款人（受托人）并沒有超越委托人的授權范圍與借款人簽訂《委托貸款借款合同》，案涉合同是否為三方共同簽訂，并不影響委托貸款合同關系的成立，委托人有權以自己名義直接向借款人主張權利。

此外，《最高人民法院關于如何確定委托貸款協議糾紛訴訟主體資格的批復》從保護委托人權利的角度考量，規定委托人可以以受托人為被告提起訴訟，但并未限制委托人直接以借款人為被告提起訴訟。

而根據《吉林省高級人民法院《關于商事審判若干疑難問題的解答（一）（2014年12月16日生效）》中問題十九關于委托貸款合同的原告主體資格如何確定批復可知，

當借款人在訂立合同時知道貸款人和委托人之間的代理關系，委托人直接起訴借款人的，人民法院不得依據《最高人民法院關于如何確定委托貸款協議糾紛訴訟主體資格的批復》的規定裁定不予受理；

當借款人在訂立合同時不知道貸款人和委托人之間的代理關系，人民法院應當依據前述批復的規定確定原告主體資格。

在此規定下，若要認定委托人以自己為原告，以借款人為被告時則需附加條件，即《中華人民共和國合同法》第四百零二條：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”之規定，

借款人作為第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系，委托人直接起訴借款人，如北京長富投資基金與武漢中森華世紀房地產開發有限公司等委托貸款合同糾紛案【案號：（2016）最高法民終124號】。

因此，在司法實踐中，對于委托人能否直接起訴借款人，法院在審理時亦有差距。

所以，為規避風險建議委托人與受托人（貸款人）在簽訂《委托貸款協議》時，明確對借款人不按約進行還款時的求償權進行訴訟義務安排，旨在通過該種安排，確保委托人在自身直接對借款人提起訴訟但不被法院受理或駁回起訴的情況下，可以通過要求貸款人起訴的方式實現債權。

此外，在借款人明知委托人與貸款人（受托人）的委托關系時，法院認為委托人可直接就借款人登記在受托銀行名下的抵押物主張優先受償權，如案例中國郵政集團公司長沙市分公司、湖南中南投資置業有限公司借款合同糾紛案【案號：最高人民法院（2018）最高法民終112號】、湖北金海灣置業有限公司、紅嶺創投電子商務股份有限公司金融借款合同糾紛案【案號：湖北省高級人民法院（2018）鄂民終480號】。

（三）被認定構成職業放貸人的風險

根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》規定：“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經其授權的中級人民法院，可以根據本地區的實際情況制定具體的認定標準。”

《中華人民共和國銀行業監督管理法（2006修正）》第19條規定：“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。”

《中國銀行保險監督管理委員會、公安部、國家市場監督管理總局、中國人民銀行關于規范民間借貸行為維護經濟金融秩序有關事項的通知》規定：“未經有權機關依法批準，任何單位和個人不得設立從事或者主要從事發放貸款業務的機構或以發放貸款為日常經營活動。”

可知，法律法規對于職業放貸人的定義較為清晰明確，且認為職業放貸人的行為，屬于從事非法金融業務活動，如果數量、金額過大，可能會對正常金融秩序產生危害。

但委托貸款是否仍會被認定為屬于職業放貸的情形呢？在司法實踐中對于職業放貸的把握尺度不一。以下進行詳細論述：

首先，有些法院認定為職業放貸人需具有四個特性，第一通過向社會不特定對象提供資金以賺取高額利息，第二出借行為具有反復性、經常性、第三借款目的也具有經營性以及第四未經批準，擅自從事經常性的貸款業務。

當滿足該四個特性，法院往往更傾向于認為委托人此時系違反《中華人民共和國銀行業監督管理法（2006修正）》第十九條：“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。”之規定，擾亂了正常的金融秩序，

如在江蘇省金陵建工集團有限公司與揚州嘉聯置業發展有限公司、王康法等企業借貸糾紛案【案號：（2014）蘇商初字第00027號】中，則明確了大量資金、反復性的定義，即“金陵建工公司自2012年8月以來長期并多次向嘉聯公司放款，總額達2.06億元，且存在利用銀行資金放款情形，屬于從事經常性放貸業務，而嘉聯公司對此是明知的，應認定金陵建工公司行為系擅自從事金融業務活動，違反上述行政法規規定，擾亂國家金融監管秩序。

同時，金陵建工公司與嘉聯公司借款行為也符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第（二）項規定的惡意串通、損害國家利益合同無效的情形，故應認定基于《借款協議》形成的借款關系無效。”

而案例紅嶺創投電子商務股份有限公司、陜西巨富實業有限公司等民間借貸糾紛案【案號：（2021）最高法民申2140號】中，法院認為委托人紅嶺公司的貸款對象主體眾多，截止到本案二審審結已向不特定對象出借大量資金，且委托人紅嶺公司從事經常性放貸業務活動收取高額利息，未取得金融監管部分批準從事對外放貸業務，擾亂金融市場和金融秩序，違反銀行業監督管理法和商業銀行法等法律，屬于從事非法金融業務活動。

在以上兩個案例中，法院認定委托人為職業貸款人后，都將案涉的《委托貸款借款合同》認定為無效。其次，也有法院認為應結合企業的注冊資本、流動資金、借貸數額等綜合認定。

如案例王國民與蘇州閶門飯店有限公司、蘇州勝利科技有限公司等民間借貸糾紛一案中，“本院認為，認定企業是否從事經常性放貸的舉證責任在借款人一方。本院認為，對于如何認定企業是否從事經常性放貸業務，應結合企業的注冊資本、流動資金、借貸數額等綜合認定。本案中，委托人工商登記查詢信息顯示，委托人的注冊資本為10000萬元。委托人負債表中流動資產高達8255萬元、6156萬元、8600萬元、年末總資產高達10000萬元以上，該數額與委托人的注冊資本額匹配。借款人無足夠證據證明委托人以放貸為主要經營業務。”

最后，雖然金融結構作為受托人以及貸款人存在于貸款委托關系中應受到國家的監管，并且委托貸款的形式在一定程度上彌補了職業放貸對于國家宏觀調控經濟的不利影響。

但是，若將委托貸款變為職業放貸的保護傘，則金融系統的安全性將要受 到更加嚴厲的沖擊。

所以，在面對委托貸款時，法院采取的態度系根據委托人與借款人之間的實際情況來判斷委托人是否達到了職業放貸人的標準，是否會影響國家金融關系的安全。

而當企業作為委托人時，筆者認為，企業首先應符合企業并非從事經常性放貸業務的性質。其次，企業的借款目的不具有經營性，再次企業以其自由資金進行委托貸款，且該筆自由資金應結合企業的注冊資本、流動資金、借貸數額等綜合認定。在滿足以上所述條件后，企業雖從事委托貸款行為，但不應該被認定為職業放貸人。

綜上所述，實務中對于委托貸款合同的認定爭議會影響著委托貸款合同中委托人所面臨的風險。

但筆者認為，委托貸款合同性質的認定系判定委托人面臨風險的第一步，尤其是在各個法院對于該性質采取不同態度時，委托人面臨的風險則不僅是資金上的損失。因此，對于委托貸款合同中的委托人在進行委托貸款活動時建議其采取較為謹慎的態度，以規避自身可能遇到的上述風險。

END

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