境內銀行業金融機構境外貸款新規解析2022年第3期作者：張旭 申思思 栗麗麗德恒律師事務所

中國人民銀行（以下簡稱“央行”）和國家外匯管理局（以下簡稱“外管局”）于2021年9月18日公布了《關于銀行業金融機構境外貸款業務有關事宜的規定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），并于2022年1月29日正式出臺了《關于銀行業金融機構境外貸款業務有關事宜的通知》（銀發〔2022〕27號，以下簡稱《27號文》或《正式稿》），按照本外幣一體化管理思路，對境內銀行開展境外貸款業務作了統一規范，在促進跨境貿易投資便利化的同時，以風險防范為導向，將銀行境外貸款項下跨境資金流動納入宏觀審慎管理政策框架?！?7號文》自2022年3月1日起實施。本文將對《27號文》的核心要點進行分析。

一、適用范圍

《27號文》適用的“境外貸款業務”，指具備國際結算業務能力的境內銀行在經批準的經營范圍內向境外企業發放的本外幣貸款，包括直接貸款，或以向境外銀行融出資金等方式向境外企業發放的一年期以上（不含一年期，下同）的間接貸款。

（一）能夠發放境外貸款的境內銀行

在《27號文》出臺以前，從法規層面缺乏對于能夠開展境外貸款業務的銀行資格的明確規定；從實踐層面，境外貸款業務多為中國進出口銀行、國家開發銀行、大型國有商業銀行及部分股份制商業銀行參與，市場上有一些銀行對其能否開展境外貸款業務存在疑慮?！?7號文》出臺后，從法規層面明確了具備國際結算業務能力的境內銀行均可在經批準的經營范圍內開展境外貸款業務，為更多的境內銀行參與境外貸款業務提供了法規層面的依據，且明確了業務開展的監管邊界。

與此同時，《27號文》的實施也可能促使更多中資背景的境外企業在內保外貸等結構的融資之外，選擇通過境內銀行直接獲取境外貸款。相較于內保外貸結構，境內銀行境外直貸結構可使境內擔保人免于辦理外管局內保外貸登記手續及發改委中長期外債備案（如適用）手續[1]。同時借款人在融資文件的準據法、語言的選擇上也有更為靈活的空間，加之境內銀行與中資背景的境外借款人在討論溝通上的便利性，對于資金需求比較緊迫無法在首次提款前完成上述登記備案手續的企業，以及在國際市場融資經驗相對較少的中資企業而言，境內銀行的境外貸款業務可能更為簡便靈活。

（二）境外借款企業的范圍

《27號文》所適用的境外借款企業是指在中國境外（含香港、澳門和臺灣地區）合法注冊設立的非金融企業。關于非金融企業的界定，《27號文》未明確是否僅依據借款人設立地法律判斷，在實踐中是否還需同時考慮借款人主要營業地法律和中國法進行綜合判斷，還有待實踐中進一步明確。

（三）納入《27號文》管理的境外貸款類型

直接貸款，即由境內銀行直接向境外非金融企業發放的境外本外幣貸款。

間接貸款，即由境內銀行向境外銀行以融出資金等方式向境外非金融企業間接發放的一年期以上的本外幣貸款。

1. 直接貸款

境內銀行直接向境外非金融企業發放的本外幣貸款，不論期限長短，均納入《27號文》管理的境外貸款范疇。

2. 間接貸款

境內銀行通過向境外銀行融出資金等方式向境外非金融企業間接發放的貸款，僅期限超過一年的，才納入《27號文》管理的境外貸款范疇。

實踐中，銀行間轉貸款項目是常見的間接貸款類型，即境內銀行向境外銀行融出資金，且貸款合同中約定的貸款用途為由境外銀行將該筆貸款資金轉貸給最終境外借款企業。除該等最終用途清晰的間接貸款外，還有一些銀行間流動資金授信合同會概括約定資金用于境外銀行的日常經營需要。考慮到在此類貸款中，貸款用途未明確規定為轉貸給境外借款人使用，因此從字面理解，此類超過一年期的銀行間貸款似不納入《27號文》監管范圍，對此有待監管部門進一步明確。

3. 貿易融資

《正式稿》將《征求意見稿》“境外貸款業務”定義中“不包括銀行基于真實跨境貿易結算辦理的貿易融資”的規定刪除，并在《正式稿》第3條境外貸款余額測算中明確“境內銀行基于真實跨境貿易結算辦理的貿易融資不納入境外貸款余額管理。”據此，貿易融資屬于《27號文》規范的境外貸款業務，境內銀行在開展貿易融資時需履行《27號文》規定的盡調、備案、報送、反洗錢等要求，但不占用境外貸款余額額度。

值得注意的是，實踐中境內銀行向境外企業發放的用于其購買機器設備、交通工具等資產貸款在性質上是否屬于貿易融資，可能存在不同理解。如何準確把握貿易融資的范圍，期待未來從監管角度能夠作出更加明晰的說明。

4. 主權貸款

境內銀行向境外主權類機構發放貸款業務參照《27號文》規定執行，納入境外貸款余額管理。實踐中，主權貸款的融出行多是政策性銀行和國有商業銀行，類型上包括援助性貸款、出口買方貸款等，對于此等主權類貸款也將納入《27號文》“境外貸款業務”的管理。

二、境外貸款用途限制

《27號文》以“正面要求+負面清單”的形式對境外貸款用途作了明確規定。境外貸款原則上應用于境外企業經營范圍內的相關支出，如境外貸款用于境外投資，應符合國內相關主管部門有關境外投資的規定。同時，《27號文》還規定了三項負面清單如下：

不得用于證券投資和償還內保外貸項下境外債務；

不得用于虛構貿易背景交易或其他形式的投機套利性交易；

不得通過向境內融出資金、股權投資等方式將資金調回境內使用。

（一）境外貸款用途的正面要求

《27號文》中對于境外貸款“應用于企業經營范圍內的相關支出”和“如境外貸款用于境外投資，應符合國內相關主管部門有關境外投資的規定”的要求與外管局《跨境擔保外匯管理規定》（匯發2014〔29〕號，以下簡稱《29號文》）中內保外貸境外貸款資金使用的規定[2] 一致。可見，無論是通過內保外貸還是通過境外直貸所融資金，監管部門均要求貸款要用于實體經濟，而不允許用于投機套利交易。

在實踐中，對于貸款資金是否“用于企業經營范圍內的相關支出”無論是在《29號文》監管框架下，還是新的《27號文》框架下，均看似清晰但又較難準確判斷和把握。境外企業是依據其設立地法律注冊、登記和經營，且有些時候，除設立地外，還有與設立地不一致的主要營業地（例如很多在離岸群島注冊但在香港主要經營的公司），與中國境內公司的營業執照中明確記載經營范圍不同，境外公司設立地和主營地法律可能并不會為企業登記明確的限制性經營范圍。因而，判斷具體貸款用途是否屬于經營范圍內的相關支出，將是境內銀行面臨的一個實踐難點。結合過往內保外貸和跨境直貸項目中的經驗，我們理解在判斷此點時，應至少從兩個層面入手：第一，根據境外公司章程、設立地和主營地法律和登記文件判斷，如境外公司為中資背景，還應參考中國法下有關該公司的境外投資文件中所提及或載明的經營范圍；第二，在前述章程和文件審查的同時，結合公司過往經營情況、公司所屬集團的股權結構圖和集團公司間分工情況等進行實質判斷。

此外，如境外貸款用于境外投資，應符合國內相關主管部門有關境外投資的規定，也是承襲了《29號文》中的監管思路[3]。在實踐中，境內銀行應至少審查發展改革部門、商務部門和外管局就借款人境外投資項目所頒發的境外投資批準、備案和外匯登記文件。

（二）境外貸款用途的負面清單

《27號文》負面清單中明確的貸款資金不得用于證券投資和不得用于虛構貿易背景交易或其他形式的投機套利性交易，與《29號文》的監管思路一致。

《27號文》中特別規定了“不得通過向境內融出資金、股權投資等方式將資金調回境內使用”，要求境外貸款資金境外使用，服務于實體經濟，不能用于套利交易，防止境內銀行境外貸款通過外債或外商投資（FDI）等形式返回境內企業。與《征求意見稿》相比，《27號文》僅限制了股債回流，而未限制境外貸款基于真實貿易的資金回流（如用于支持采購境內設備、原材料等）。這點調整更符合“一帶一路”等境外項目實際融資需求，實踐中，很多中資企業的境外投資、承建項目中均會使用到由中國境內企業提供的設備、原材料、工程建設服務等，與此相應，境外借款人從境內銀行所獲取的貸款資金在用于項目時，也確會最終通過貨物或服務貿易回流至中國境內。

此外，《27號文》負面清單中的另一特別之處在于規定境外貸款“不得用于償還內保外貸項下境外債務”。我們理解監管作此規定，主要是考慮境外貸款應用于真實經營需求，并防止境外企業將從境內銀行取得的貸款用于償還內保外貸項下境外銀行的債務，導致境外銀行的債務風險轉移給境內銀行。此外，禁止將境外貸款用于置換內保外貸項下貸款，可以堵住內保外貸發生履約時，擔保人、債務人規避外管局審核擔保履約的監管通道?！?9號文》規定，“擔保人、債務人不得在明知或者應知擔保履約義務確定發生的情況下簽訂跨境擔保合同”。在債務人無法償還內保外貸項下債務，境內擔保人履行擔保責任時，需要辦理對外債權登記，外管局會及時審查是否為違規跨境擔保。如果允許以境外貸款置換內保外貸項下境外債務，無需擔保履約即可達到內保外貸項下債務清償的效果，從而規避外管局監管。

《27號文》中“不得用于償還內保外貸項下境外債務”預計會在實踐中對跨境再融資貸款產生一定影響。在再融資貸款中，目前境內銀行對于存量債務的核查多是基于存量債務合同、發票、支付證據等文件以真實性和用途合法性審查為主，但《27號文》出臺后，境內銀行還需仔細核查存量債務是否為內保外貸結構，且即使現有貸款的貸款合同中未提及存在境內擔保，也建議境內銀行與借款人和存量貸款行進一步核實是否另有單獨的境內擔保文件。舉例而言，在一些跨境并購貸款中，貸款資金將用于償還為了按期完成并購交割由境外借款人前期舉借的短期過橋貸款。在《27號文》出臺后，境內銀行需特別注意核查前手過橋貸款是否為內保外貸結構，以避免由于并購貸款用于償還內保外貸項下的現有債務，導致違反《27號文》的規定。

本項禁止規定對實踐中有關交易的融資擔保結構的影響及適用的把握尺度還有待觀察和監管進一步明確。例如，對于存量的內保外貸，如果其境內擔保已經解除，是否可用境外貸款資金償還無境內擔保的現存外貸。并購交易下的短期過橋貸款是否會從原定內保外貸結構轉向外保外貸或境內銀行境外貸款結構，以便更順暢銜接后續的長期并購貸款等。

綜上，境內銀行在對境外貸款企業開展盡調時，應注意從境內外法律、商業實質和交易邏輯角度，多方綜合核查境外企業的經營范圍，確保貸款應用于經營范圍內的支出。同時需注意識別虛假交易和核查境外貸款用途是否落入負面清單紅線范圍內。特別是調查并監管貸款資金是否將通過股權或債權的形式調回境內使用；以及當境外貸款為再融資時，特別核查前手債務是否為內保外貸項下債務。

三、境外貸款余額額度管理

27號文創設了境外貸款余額管理制度，明確了各家境內銀行可開展境外貸款業務的規模（額度）上限。

具體余額管理規則如下：

境外貸款余額≤境外貸款余額上限

境外貸款余額上限=境內銀行一級資本凈額[4]（外國銀行境內分行按營運資金計）×境外貸款杠桿率[5]×宏觀審慎調節參數[6]

境外貸款余額=本外幣境外貸款余額+外幣境外貸款余額×匯率風險折算因子[7]

關于境外余額額度的管理，需重點關注如下各點：

1. 按目前的杠桿率和宏觀審慎調節系數，國家開發銀行境外貸款余額不得超過其一級資本凈額的1.5倍；中國進出口銀行境外貸款余額不得超過其一級資本凈額的3倍；其他銀行境外貸款余額不得超過其一級資本凈額的0.5倍。

2. 按目前的匯率風險折算因子機制，等值的外匯貸款余額與人民幣貸款余額相比，將額外多占用50%境外貸款額度，體現了監管機構對開展境外人民幣貸款的支持和鼓勵。鼓勵跨境人民幣貸款的思路也同樣體現在央行和外管局在2017年出臺的《關于全口徑跨境融資宏觀審慎管理有關事宜的通知》（銀發〔2017〕9號）（以下簡稱《9號文》）中。根據《9號文》規定，對于中國境內企業從境外（包括港澳臺地區）借入的外債同樣實施宏觀審慎額度管理，且等值和等期限的外幣貸款與人民幣貸款相比，也同樣額外多占用50%企業外債額度。

3. 境內銀行應確保任一時點貸款余額不超過上限。若因銀行一級資本凈額（外國銀行境內分行按營運資金計）、境外貸款杠桿率或宏觀審慎調節參數調整導致境外貸款余額超過上限，境內銀行應暫停辦理新的境外貸款業務，直至境外貸款余額調整至上限之內，這要求境內銀行做好境外貸款業務規劃和管理。

4. 除境內提供境外貸款而主動產生的余額外，境內銀行因擔保履約產生的對外債權也應納入其境外貸款余額管理。

5. 除上文提及的境內銀行基于真實跨境貿易結算辦理的貿易融資不納入貸款余額管理外，如下兩類貸款，也不納入境外貸款余額管理：一是通過自由貿易賬戶分賬核算單元發放的貸款，按自由貿易賬戶相關規定辦理（但使用境內總行下撥人民幣資金發放的貸款須納入境外貸款余額管理）；二是通過離岸賬戶發放的境外貸款，按離岸銀行業務相關規定辦理。

四、開立賬戶、備案及數據報送要求

（一）開立賬戶

境內銀行在辦理境外貸款業務時不強制要求借款企業在境內銀行開戶，境外企業既可通過在境內貸款行開立的銀行結算賬戶進行辦理，亦可通過其在境外銀行開立的賬戶辦理。

（二）備案

境內銀行開展境外貸款業務，應充分了解國際化經營規則和風險管理，并建立完善的業務操作規程和內控制度，報央行、外管局或其分支機構備案后實施?！?7號文》正式實施之日（2022年3月1日）起有3個月過渡期，境內銀行應在2022年6月1日前完成備案工作[8]。

（三）數據報送要求

1. 境內銀行應將本外幣貸款、跨境收支、賬戶等信息分別報送央行、外管局，并于每月初5個工作日內將上月末本銀行境外貸款余額變動等統計信息報告央行、外管局。

2. 境內銀行于每年6月30日之前向央行、外管局或其分支機構報告最近一期經審計的資本數據、上年度境外貸款業務開展情況和本年度計劃。

五、境內銀行境外貸款項目貸前審查義務和融資文件要點

與辦理內保外貸時的核查要求類似[9]，《27號文》要求，境內銀行在辦理境外本外幣貸款業務時應加強對貸款項目的核查。具體而言，審核內容主要包括：①債務人主體資格及其資信；②貸款資金用途；③預計的還款資金來源；④交易背景的真實合規性；⑤是否符合境內外相關法律、法規要求；⑥反洗錢、反恐怖融資、反逃稅義務等合規性審查等。

根據我們的業務實踐經驗，境內銀行在就境外貸款項目開展盡調審查時，應注意重點核查以下主要方面：

在授信盡調審查后，境內銀行可在融資文件中，根據盡職調查結果，有針對性地設置貸款合同的簽訂條件、貸款發放前提條件及后續條件、擔保結構及擔保安排、貸款資金和還款資金的監管安排、賬戶開立及監管安排，以及在符合同類項目基本要求的前提下，針對各個義務人和項目 “量身定制”保障貸款交易安全合規并兼顧借款人經營和項目需要的陳述、保證、承諾以及違約事件。

需特別注意的是，境內銀行通過向境外銀行融出資金等方式間接向境外企業發放一年期以上貸款的，境外銀行等直接債權人亦應配合境內銀行履行盡調義務，并確保貸款用途合規等（可通過在境內銀行和境外銀行簽署的融資文件中作出明確約束等方式進行落實）。

參考文獻

[1]須注意根據發改委網站公布的常見問題解答，自貿區債視同境外債進行申報，且境內企業從境內銀行的離岸金融中心借入的超過1年期的商業貸款/發放的1年期以上借款業務，需要辦理備案登記；因此，對于從境內銀行離岸業務部門和自貿區分行獲取的境外貸款，可能不能免于辦理發改委中長期外債備案。

[2]《29號文》第11條規定：“內保外貸項下資金用途應當符合以下規定：（一）內保外貸項下資金僅用于債務人正常經營范圍內的相關支出，不得用于支持債務人從事正常業務范圍以外的相關交易，不得虛構貿易背景進行套利，或進行其他形式的投機性交易?！?/p>

[3]根據跨境擔保外匯管理操作指引，內保外貸合同項下融資資金用于直接或間接獲得對境外其他機構的股權（包括新建境外企業、收購境外企業股權和向境外企業增資）或債權時，該投資行為應當符合國內相關部門有關境外投資的規定。

[4]根據《27號文》第3條的規定，一級資本凈額以最近一期經審計的財務報告為準（采用銀行法人口徑）。

[5]目前的境外貸款杠桿率為國家開發銀行1.5，中國進出口銀行3，其他銀行0.5。

[6]目前的宏觀審慎調節參數為1。

[7]目前的匯率風險折算因子為0.5。

[8]央行、外管局有關部門負責人就《關于銀行業金融機構境外貸款業務有關事宜的通知》答記者問。

[9]《29號文》第12條規定：“擔保人辦理內保外貸業務時，應對債務人主體資格、擔保項下資金用途、預計的還款資金來源、擔保履約的可能性及相關交易背景進行審核，對是否符合境內外相關法律法規進行盡職調查，并以適當方式監督債務人按照其申明的用途使用擔保項下資金。”