浙江某典當有限公司訴稱：浙江某典當有限公司與被告海寧市某布藝有限公司簽訂經營權典當合同，約定海寧市某布藝有限公司將自己有權處分的海寧市許村鎮天順路69號經營權質(抵)押典當給浙江某典當有限公司，典當價為人民幣100萬元，典當期限為2013年10月30日至2013年12月29日;被告趙某、高某將自己所有的座落于海寧市許巷輕紡村C21幢的房產抵押給浙江某典當有限公司作擔保。被告何某、陳某、趙某、高某自愿為該債務提供連帶擔保責任。同時，周某將自己所有的浙AST592別克車輛當質(抵)押擔保，后以10萬元的價格贖回汽車，免除了周某質(抵)押擔保責任。合同簽訂后，浙江某典當有限公司依約向被告海寧市某布藝有限公司支付了當金人民幣100萬元，但被告海寧市某布藝有限公司未按照合同約定贖當。被告海寧市某布藝有限公司共向浙江某典當有限公司支付了69600元綜合服務費及利息外，未再支付綜合服務費及利息。

【原告訴訟請求】

原告請求判令：

一、被告海寧市某布藝有限公司返還當金人民幣956 100元，截止2013年3月31日的綜合服務費及利息人民幣23 137.62元。

二、被告何某、陳某、趙某、高某承擔連帶責任。

【被告答辯】

被告海寧市某布藝有限公司、何某、陳某未作答辯也未向本院提供證據。

被告趙某、高某在答辯期間提交書面答辯狀辯稱：經營權不屬于典當物范圍，浙江某典當有限公司與海寧市某布藝有限公司之間簽訂的典當合同實為企業間非法拆借資金，應認定無效。主合同無效，相應的抵押合同、擔保合同均無效，兩被告僅承擔被告海寧市某布藝有限公司、何某、陳某不能返還當金部分的三分之一內損失的賠償責任。

【原告舉證】

浙江某典當有限公司為支持其訴請，向本院提交的證據有：1、經營權典當合同1份，以證明浙江某典當有限公司與被告海寧市某布藝有限公司簽訂有經營權典當合同的事實。2、土地使用證1份，以證明被告海寧市某布藝有限公司對當物具有所有權的事實。3、全國統一當票1份，以證明浙江某典當有限公司與被告海寧市某布藝有限公司發生有典當業務的事實。4、收條1份，以證明浙江某典當有限公司已向被告海寧市某布藝有限公司交付當金的事實。5、繼當憑證1份，以證明被告海寧市某布藝有限公司向浙江某典當有限公司支付了二期綜合服務費和利息的事實。6、房地產抵押合同1份、他項權證1份，以證明被告趙某、高某將其自身所有的房屋抵押給浙江某典當有限公司作擔保的事實。7、擔保書4份，以證明被告何某、陳某、趙某、高某向浙江某典當有限公司提供連帶責任擔保的事實。8、協議書1份，以證明周某與浙江某典當有限公司簽訂有協議的事實。9、收據1份，以證明周某已按照協議給付10萬元典當款的事實。該組證據被告海寧市某布藝有限公司、何某、陳某、趙某、高某無正當理由拒不到庭進行質證，視為其放棄抗辯權，與本案事實相關，本院均予以確認。

【法院判決】

根據認定的證據及當事人在庭審中的陳述，本院確認下列事實：

浙江某典當有限公司與被告海寧市某布藝有限公司簽訂經營權典當合同1份，約定：被告海寧市某布藝有限公司將其有處分權的海寧市許村鎮天順路69號建筑物(建筑面積12433.74平方米)及土地(使用面積8383平方米)的經營權典當給浙江某典當有限公司，典當價人民幣100萬元，典當期限為2013年10月30日至2013年12月29日止，具體期限、金額以當票為準;浙江某典當有限公司根據典當金額、典當期限向被告海寧市某布藝有限公司收取費率為2.7%/月的綜合服務費，30天的綜合服務費共計人民幣27000元，在典當時一次結清;典當利息率為0.6%/月等。同日，被告何某、陳某向浙江某典當有限公司出具擔保書，為該合同項下的被告海寧市某布藝有限公司債務提供連帶責任擔保，擔保期限為二年，若有繼當的，自繼當到期日后二年;擔保范圍為本金及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

浙江某典當有限公司與被告趙某、高某簽訂房地產抵押合同，約定由被告趙某、高某提供其享有處分的座落于海寧許巷輕紡村C21幢的158.83平方米房屋(證號長003484)及房屋所屬土地使用權抵押給浙江某典當有限公司為被告海寧市某布藝有限公司提供擔保，擔保范圍包括主債權、利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用等。為此，浙江某典當有限公司與被告趙某、高某于2013年10月27日向海寧市房地產管理處辦理了海寧房海房他字第00055522號他項權抵押證書。

2013年10月23日，被告趙某、高某向浙江某典當有限公司出具擔保書，為被告海寧市某布藝有限公司涉案債務提供連帶責任擔保，擔保期限為二年，若有繼當的，自繼當到期日后二年;擔保范圍為本金及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

2013年10月30日，浙江某典當有限公司扣除綜合服務費用人民幣27000元后，向被告海寧市某布藝有限公司實際發放973000元的當金，在當票中明確典當期限為2013年10月30日至2013年11月28日止。被告海寧市某布藝有限公司出具了收到當款人民幣100萬元的收條。

本院認為，浙江某典當有限公司與被告海寧市某布藝有限公司簽訂的經營權典當合同;與被告趙某、高某之間簽訂的房地產抵押合同;被告何某、陳某、趙某、高某出具的擔保書均系當事人真實意思表示，并未違反國家法律法規強行性規定，合法有效。被告海寧市某布藝有限公司以權利作為抵押并與浙江某典當有限公司簽訂典當合同，并不違反國家法律或法規的規定，應為有效，被告趙某、高某主張合同無效無法律依據，本院不予采信。被告海寧市某布藝有限公司未依約回贖、被告何某、陳某、趙某、高某未依約承擔保證責任，應各按約承擔責任。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條第一款、第一百零七條;〈中華人民共和國擔保法〉第六條、第十八條之規定，判決如下：

一、被告海寧市某布藝有限公司于本判決生效后十日內支付浙江某典當有限公司當金人民幣956100 元。

二、被告海寧市某布藝有限公司于本判決生效后十日內支付浙江某典當有限公司自2013年3月10日至2013年3月31日止的綜合服務費、利息人民幣23137.62 元。

三、被告何某、陳某、趙某、高某為上述款項的支付承擔連帶責任。

【案件點評】

隨著社會的不斷發展，基于融資的需要，數個不同種類的擔保物共同擔保同一債權情形已經屢見不鮮，本案即是如此，為擔保同一筆典當借款，存在數個擔保物(當物)。但是基于典當的特殊法律屬性以及物權法定原則的內在要求，并非所有的物、財產權利都能成為典當法律關系中的當物。本案中，當戶自己提供了經營權，試圖將其作為當物。保證人在庭審中以“經營權不屬于典當物范圍”為由，要求人民法院確認浙江某典當有限公司與海寧市某布藝有限公司之間簽訂的典當合同實為企業間非法拆借資金，進而要求確認典當關系無效。那么經營權是否可以作為適格的當物?本文認為，應從《物權法》的條文規定及物權法定原則出發來論述：

一、經營權不能作為質押的標的

(一)、現行《物權法》對可以出質的財產權利范疇采取了封閉式的立法體例。這主要體現在《物權法》的下列規定：

1、《物權法》第二條第二款

該款規定：本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。根據該款規定，不是所有的權利都可以作為物權的客體，權利要作為物權的客體，必須有法律的明確規定。質權屬于物權范疇，經營權要作為質權的客體，必須有法律的明確規定。

2、《物權法》第二百二十三條

該條對可以出質的財產權利首先列舉了6項，即①匯票、支票、本票;②債券、存款單;③倉單、提單;④可以轉讓的基金份額、股權;⑤可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權;⑥應收賬款。第7項“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”是一個封閉式的條款，其含義是處理上述列舉的6項財產權利可以作為質押的標的外，其他財產權利必須有法律和行政法規明確規定可以出質時，才能作為質押的標的。

(二)、目前尚無法律和行政法規明確經營權可以出質，經營權不能作為質押的標的。

《物權法》要求財產權利出質，必須有法律和行政法規的明確規定，但是我國目前尚無任何法律和行政法規明確經營權可以出質，那么顯然經營權不能作為質押的標的。

(三)、從物權法定原則出發，經營權不能作為質押的標的。

《物權法》第五條關于“物權的種類和內容，由法律規定”之規定確立了物權法定原則。其主要的含義即是物權的種類及各類物權的內容，必須由法律明文規定，不允許當事人自由創設物權和改變物權的內容。結合《物權法》第二百二十三條對財產權利質押范疇的封閉式規定，經營權不能作為質押的標的。

(四)、其他比較常見的不能作為質押標的財產權利。

1、出租車經營權

出租車經營權是指經政府特許，經營者取得有期限從事出租汽車行業經營活動的權利。出租車經營權屬于我們前面所論述的經營權范疇，其不能作為質押的標的。但是相當多的地方政府以政府規章或者規范性文件的形式，將出租車的經營權作為質押的標的，并開展了出租車經營權質押登記，出租車經營權質押貸款也應運而生。本文認為，物權法定中的“法”只能是全國人大及其常委會的制定法，地方政府規章及規范性文件不能創設物權和規定物權的內容及效力。根據《物權法》第二百二十三條規定，只有法律和行政法規才能決定某種財產權利是否可以作為質押的標的，地方政府規章及規范性文件無此權限。誠然，在有地方政府規章及規范性文件認可出租車經營權可以作為質押標的的區域，人民法院可能會保護所謂的“質權”，但是嚴格依照《物權法》，出租車經營權不能作為質押的標的。

2、出口退稅賬戶

2004年9月27日，最高人民法院通過了《關于審理出口退稅托管賬戶質押貸款案件有關問題的規定》，自同年12月7日實施。對于出口退稅托管賬戶質押的規定主要有如下三個條(款)：

①第一條第二款 本規定所稱出口退稅專用賬戶質押貸款，是指借款人將出口退稅專用賬戶托管給貸款銀行，并承諾以該賬戶中的退稅款作為還款保證的貸款;

②第二條 以出口退稅專用賬戶質押方式貸款的，應當簽訂書面質押貸款合同。質押貸款合同自貸款銀行實際托管借款人出口退稅專用賬戶時生效。

③第三條 出口退稅專用賬戶質押貸款銀行，對質押賬戶內的退稅款享有優先受償權。

從上述三個條款，我們可以得出如下結論：

①出口退稅專用賬戶質押貸款的質權人是貸款銀行，不包括典當行等其他貸款主體;

②出口退稅專用賬戶質押貸款必須將出口退稅專用賬戶托管給銀行，銀行對出口退稅專用賬戶的控制有先天的優勢和便利，這些條件典當行等其他貸款主體不具備。

③最高人民法院試圖將出口退稅專用賬戶質押等同于金錢擔保方式，而非財產權利質押。但是根據《擔保法解釋》第八十五條“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償”的規定，金錢擔保要求在出質時金錢就必須特定化，而不是預期的金錢。從這一點看，出口退稅專用賬戶質押又不屬于金錢擔保范疇。

《最高人民法院關于審理出口退稅托管賬戶質押貸款案件有關問題的規定》在《物權法》實施之前發布，當時尚未確立物權法定原則，2007年10月1日《物權法》實施后，確立了嚴格的物權法定原則，要求物權的種類和內容必須由全國人大及其常委會的制定法來規定，司法解釋無權創設物權種類和內容。即《物權法》實施后，最高法院的上述解釋應不再具備法律效力。

對于典當行而言，其既不具備銀行托管出口退稅專用賬戶的能力，賬戶中的金錢又未特定化，不符合金錢擔保的法律屬性，不屬于金錢擔保的范疇。

那么，出口退稅專用賬戶質押是否屬于應收賬款質押范疇呢?我們認為，《物權法》中所規定的應收賬款只能是私法上的權利，即民事債權，而出口退稅并非私法上的權利，而是行政法上的權利，不屬于民事債權范疇，無法歸入應收賬款范疇。

綜上所述，在《物權法》實施后，出口退稅專用賬戶質押不再具備物權法上的效力，債權人對賬戶中的退稅不具有優先受償權。

3、收費權

收費權是針對不特定的人請求給付費用的權利，是在權利人為它們提供一定的服務之后而享有的一種收取費用的資格，換言之收費權是取得債權的某種資格，而非債權本身。在權利人未對不特定的人提供某種服務時，債權并未實際發生，因此收費權不同于應收賬款，它僅僅是獲取應收賬款的一種資格。誠然中國人民銀行《應收賬款出質登記辦法》中將收費權作為應收賬款的一個種類，但嚴格意義上收費權并非應收賬款。

目前，關于收費權質押，主要有如下的規范性文件：

①《國務院關于收費公路項目貸款擔保問題的批復》(國務院國函【1999】28號)規定，公路建設項目法人可以用收費公路的收費權質押方式向國內銀行申請抵押貸款，以省級人民政府批準的收費文件作為公路收費權的權力證書，地市級以上交通主管部門作為公路收費權質押的登記部門。

②《國務院關于實施西部大開發若干政策措施的通知》(國發【2000】33號)規定，擴大以基礎設施項目收費權或收益權為質押發放貸款的范圍。

③ 《國務院辦公廳轉發國務院西部開發辦關于西部大開發若干政策措施實施意見的通知》(國辦發[2001]73號)第十三條規定，擴大以基礎設施項目收益權或收費權為質押發放貸款的范圍。繼續辦好農村電網收益權質押貸款業務，開展公路收費權質押貸款業務，創造條件逐步將收費權質押貸款范圍擴大到城市供水、供熱、公交、電信等城市基礎設施項目。對具有一定還貸能力的水利開發項目和城市環保項目(如城市污水處理和垃圾處理等)，探索逐步開辦以項目收益權或收費權為質押發放貸款的業務。

④ 《國務院辦公廳關于農村電網建設與改造工程貸款擔保和貸款償還期限問題的復函》(國辦函〔1999〕64號)第一條規定，同意農村電網建設與改造工程項目法人可以用電費收益權質押方式向國內銀行申請抵押貸款，以省級物價部門批準的銷售電價文件作為電費收費權的權力證書，地市級以上電力主管部門作為電費收益權質押的登記部門。質權人可以依法律和行政法規許可的方式取得電費收益權，并實現質押權。

但是上述4個文件均不屬于行政法規范疇，《物權法》規定了應收賬款可以出質，但沒有規定收費權可以出質，從物權法定原則出發，收費權不能作為質押的標的。

二、經營權不能作為抵押的標的

(一)、《物權法》抵押財產范圍開放式規定引發的爭議

與可以質押的財產范圍不同，《物權法》對可供抵押財產的范圍的規定采取的是開發式體例，這體現在《物權法》第一百八十條規定。該條對可抵押的財產列舉了6項：①建筑物和其他土地附著物;②建設用地使用權;③以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;④生產設備、原材料、半成品、產品;⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;⑥ 交通運輸工具。第7項“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”是一個開發式條款，即主要法律和行政法規沒有禁止抵押的其他財產都應是可以作為抵押的標的。正是由于《物權法》的這一開放式規定，一種觀點認為，財產權利可以作為抵押的標的，其理由是法律和行政法規未禁止財產權利抵押，那么財產權利就可以抵押;另一種觀點認為，《物權法》第一百八十條中的“其他財產”不包括財產權利，因此財產權利不能作為抵押的標的。

本文贊同第二種觀點。其理由如下：

1、《物權法》第二條第二款

該款規定：本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。根據該款規定，不是所有的權利都可以作為物權的客體，權利要作為物權的客體，必須有法律的明確規定。抵押權屬于物權范疇，經營權要作為抵押權的客體，也必須有法律的明確規定。這一點與質權并無本質的不同。

2、《物權法》第一百八十條第2項和第3項均屬于用益物權范疇，而非其他財產權利，即便是用益物權范疇，也必須遵守“權利要作為物權的客體，必須有法律的明確規定”原則。

①根據《物權法》第三篇關于用益物權的規定，建設用地使用權和以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權均屬于用益物權范疇，而用益物權又屬于物權范疇，并非普通的財產權利。

②根據《物權法》的這一列舉，我們可以得知只有兩種用益物權可以作為抵押的標的(當然采礦權、林權等從廣義上可以歸入“建設用地使用權”范疇，因此可以作為抵押的標的)。

即便是用益物權本身，也必須遵守“權利要作為物權的客體，必須有法律的明確規定”原則，這一點我們完全可以從“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”抵押這一形式說起。

《農村土地承包法》第四十九條規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉，國家以法律的形式承認了“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”可以作為抵押的標的，《物權法》再次重申了“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”可以作為抵押的標的。

但是《農村土地承包法》是將土地承包經營權分為兩種：農村家庭聯產承包經營權(又稱“家庭承包經營權”)和以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權(又稱“其他方式的承包經營權”)，《農村土地承包法》僅規定了以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權可以作為抵押的標的，但是并未規定家庭承包經營權可以作為抵押的標的。

在《物權法(草案)》第五次審議稿第一百二十八條曾有關于“土地承包經營權人有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將土地承包經營權抵押。實現抵押權的，不得改變承包地的用途”的規定，但是在審議中，對土地承包經營權的抵押能否放開，一直存在不同意見。全國人大法律委員會經同國務院法制辦、國土資源部、農業部等部門反復研究，一致認為，目前，我國農村社會保障體系尚未完全建立，土地承包經營權是農民安身立命之本，中國土地少人口多，必須實行最嚴格的耕地保護制度。從全國范圍看，放開土地承包經營權抵押的條件尚不成熟。據此刪除了草案有關土地承包經營權抵押的條款。[1]

可見，即便是用益物權范疇，也必須遵守“權利要作為物權的客體，必須有法律的明確規定”原則。

③《物權法》第一百八十條第7項中的“其他財產”不包括財產權利。這一觀點除了上述《物權法》第二條第二款觀點予以支持外，我們還可以從《物權法》第一百八十七條至一百八十九條關于抵押權設立時間規定得出同樣的結論。

《物權法》第一百八十七條規定，以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。本條是關于不動產抵押權設立時間的規定，即不動產抵押權以辦理抵押登記手續時設立，在這里，《物權法》是將用益物權等同于不動產予以處理的，這與《物權法》第九條“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外”的精神是一致的。財產權利并不屬于不動產范疇，無法進行此種登記，抵押權無法按照此規定設立。

《物權法》第一百八十八條規定，以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人。第一百八十九條規定，企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人。這兩條是關于動產抵押權設立時間的規定，即動產抵押權自抵押合同生效時設立，但是財產權利不屬于動產范疇，無法按照此規定設立。

既然財產權利既不屬于不動產范疇，也不屬于動產范疇，那么就無法作為抵押的標的。雖然《物權法》第一百八十條第7項是一個開放式規定，但是開放的范圍不包括財產權利，只能是不動產或動產。

(二)、經營權不屬于用益物權范疇，更不屬于可以抵押的用益物權范疇，不能作為抵押的標的。

《物權法》沒有將其他的經營權納入用益物權范疇，也未納入可以抵押的用益物權范疇，其也不屬于不動產和動產范疇，根本就不能作為抵押的標的。

三、案例分析

本案中，人民法院認為“浙江某典當有限公司與被告海寧市某布藝有限公司簽訂的經營權典當合同并未違反國家法律法規強行性規定，合法有效”明顯適用法律錯誤。

本案提醒我們，典當行在發放典當借款時，必須尋找適格的當物，經營權既不能質押，也不能抵押，無法作為當物，典當行用經營權作為當物，只不過是空中樓閣，既不能產生優先受償權，而且會直接導致不成立典當法律關系的法律后果。