一、股東及實控人向公司出借資金的認定

（一）股東投資款與股東借款的區分

（二） 僅有股東會決議能否認定股東及實控人具有出借義務

二、 股東及實控人向公司出借資金存在的法律及稅務問題

（一） 公司資本顯著不足時，股東及實控人的出借款可能被認定為劣后債權

（二） 公司注銷時，公司欠付股東借款易被確認為收入需繳納企業所得稅

（三）股東和公司賬務往來頻繁，存在財務混同的風險

（四）股東未繳足其應繳資本額的，其借款利息將不能納入企業財務成本

三、 如何有效規制股東及實控人向公司出借資金

（一）股東盡量先完成實繳義務再向公司出借資金

（二） 公司注銷時若存在欠付股東借款，可通過增資方式先還款

（三） 股東借款利息盡量不要超出銀行同期貸款利率

（四） 股東以個人名義貸款給公司也可實現貸款利息的稅前扣除

在實踐中，公司為實施購買生產資料、支付工資、對外投資等行為，對資金有大量的需求，利用股東、實控人或關聯公司的借款進行經營，是公司常見的操作模式。這種常年的做法，卻對股東、實控人或公司隱藏著潛在的風險，比如股東借款與股東投資款無法有效區分、股東借款在公司破產時被列為劣后債權、公司注銷時面臨多交所得稅的問題等。本文將對這些問題進行分析并提出規制建議。

一股東及實控人向公司出借資金的認定

（一）股東投資款與股東借款的區分

投資款與股東借款是兩個完全不同性質的款項，具體表現以下區別：1、兩者收益目的不同：出資人參與公司利潤分成，且與公司共擔風險則為投資款；出資人只享有固定回報或收益，而不就資金共擔經營風險的屬于股東借款。2、兩者承擔風險的責任不同，投資者同時享有企業的利益分配權、重大事項決策權并承擔企業的經營風險。但是，股東借款的出借人有權要求企業按時足額歸還借款本金及利息，而無論企業經營狀況如何。在實踐中存在股東向公司轉賬，但無法有效區分為投資款或借款的情況，投資款和借款性質的不同認定對于公司及公司債權人影響較大，若認定為投資款，公司不具有返還義務，股東就要以投資款為限對公司債務承擔責任，若認定為借款，公司就具有返還義務，對于公司其它債權人而言，收回借款存在較大的風險。

（二）僅有股東會決議能否認定股東及實控人具有出借義務

在筆者參與的一起民間借貸訴訟案件中就涉及股東以股東會決議為由主張另一方股東負有向公司出借資金的義務，具體案情為：A公司和B公司分別持有C公司49%和51%的股權，為緩解C公司資金緊張現狀，A、B公司作出了《C公司臨時股東會決議》，決議內容為：鑒于股東A公司資金緊張，股東一致同意A公司以其關聯方D公司持有的某公司5%的股權作為抵押，暫由C公司實際控制方B公司予以相應借款，保障后續生產運營資金。其它后續資金的投入，雙方將另行協商解決。隨后，B公司向C公司出借資金1000萬元，出借后B公司要求A公司承擔該1000萬元借款中的49%部分，A公司未同意，雙方涉訴。該案件中A公司并未明確要向C公司借款，因此不涉及向B公司返還資金的問題，但如果A公司亦在股東會決議中明確向C公司借款，那能否以此為由主張A公司具有出借義務？股東會決議是約束股東和公司之間的公司治理行為的法律文件，是機關行為，而非協議行為，股東會決議僅是實施對公司出借行為的表決，至于借款行為能否成立、生效以及能否強制履行，則屬于合同法規制范疇，不能直接認定股東會決議就是股東與公司之間的協議。

二股東及實控人向公司出借資金存在的法律及稅務問題

（一）公司資本顯著不足時，股東及實控人的出借款可能被認定為劣后債權

資本顯著不足指的是，公司設立后在經營過程中，股東實際投入公司的資本數額與公司經營所隱含的風險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經營，實質是惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人。通常情況下，股東債權人與外部債權人的地位是平等的，都可以在公司破產時主張清償。但如果公司注冊資本明顯不足以負擔公司正常運作，公司運作依靠向股東或實際控制人負債籌集，意味著股東投入的資本數額與公司經營所隱含的風險相比明顯不匹配，實質是將股權投資轉化為債權投資，惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人。因此，對于公司注冊資本明顯不足以負擔公司正常運作，公司運作依靠向股東或實際控制人負債籌集，股東或實際控制人因而對公司形成的債權，可以確定為劣后債權，安排在普通債權之后受償，該觀點在重慶交通運輸控股（集團）有限公司與湖南建工集團有限公司普通破產債權確認糾紛二審民事判決書（案號：（2020）渝05民終1126號）中得以確認。

（二）公司注銷時，公司欠付股東借款易被確認為收入需繳納企業所得稅

如果公司經營不善，或者因戰略轉型需要將公司注銷時，此時公司若尚有大量欠付股東的借款無法償還的，該部分款項將面臨被確認為公司收入需繳納企業所得稅的后果。《企業所得稅法實施條例》第二十二條規定：企業所得稅法第六條第(九)項所稱其他收入，是指企業取得的除企業所得稅法第六條第(一)項至第(八)項規定的收入外的其他收入，包括企業資產溢余收入、逾期未退包裝物押金收入、確實無法償付的應付款項、已作壞賬損失處理后又收回的應收款項、債務重組收入、補貼收入、違約金收入、匯兌收益等。公司欠付股東借款在公司注銷時仍無法償還的，應屬于上述規定的“確實無法償付的應付款項”，應當確認為企業的收入，要按25%的稅率來繳納企業所得稅（企業注銷時企業所得稅不適用小型微利企業的低稅率政策，統一適用25%標準稅率）。

（三）股東和公司賬務往來頻繁，存在財務混同的風險

財務混同是股東可能面臨的又一個法律風險。很多私人公司的財務制度并不規范，公司賬戶與股東個人賬戶直接、頻繁地發生資金往來，或者股東用自己的個人賬戶（或配偶及其他關聯賬戶）向上下游支付款項、收取業務款不入賬、設置兩套賬務系統等情況比比皆是，特別是一人有限公司，股東認為公司是自己的，沒有將其與個人其它資金區分開來，一旦被認定為財務混同，股東就要以個人全部財產對公司債務承擔連帶責任，這就完全背離設立公司時以“有限責任”規避經營風險的初衷，特別是在公司債權人為實現債權的訴訟中，我們經常會見到起訴公司時連帶股東一并起訴的情形，這種不規范的財務操作正是公司債權人求之不得的。

（四）股東未繳足其應繳資本額的，其借款利息將不能納入企業財務成本

根據《財政部、國家稅務總局關于企業關聯方利息支出稅前扣除標準有關稅收政策問題的通知》財稅[2008]121號第一、二條的規定和《國稅函〔2009〕312號企業投資者投資未到位而發生的利息支出企業所得稅前扣除問題》的內容，凡企業投資者在規定期限內未繳足其應繳資本額的，該企業對外借款所發生的利息，相當于投資者實繳資本額與在規定期限內應繳資本額的差額應計付的利息，其不屬于企業合理的支出，應由企業投資者負擔，不得在計算企業應納稅所得額時扣除。

三如何有效規制股東及實控人向公司出借資金

（一）股東盡量先完成實繳義務再向公司出借資金

公司資本數額與公司經營業務體量相匹配是公司尋求發展的第一步，上文已經提到，在公司資本數額與公司經營業務體量所需資金相差較大的情況下會被認定股東將公司經營風險轉移至債權人，雖然在資本認繳制情況下股東可以選擇實繳出資時間，但是若以公司發展壯大為目的投入資金，短期的股東借款不能實現持續為公司供血的要求，在此情況下，一方面要保證資本數額與業務體量相匹配，另一方面股東要盡量先完成實繳出資義務。這兩方面都實現后，當公司有資金需求時，再以股東借款形式向公司提供資金合情合理，股東的借款利益也得到了有效保障。

（二）公司注銷時若存在欠付股東借款，可通過增資方式先還款

在公司注銷時，若公司存在欠付股東的借款，則公司需要繳納欠付數額25%的企業所得稅。此時，可以先由股東向公司增加注冊資金，數額與借款保持一致，再用增加的注冊資金沖抵先前向股東的借款，實現債務重組，這樣就避免產生高額的稅負。但需要注意的是，無論是股東向公司出借資金，還是追加增資用來償還債務，這些環節都要做好相應的書面手續，包括借款合同、銀行轉賬憑證、還款憑證、增資文件等書面憑證，做到有據可查。

（三）股東借款利息盡量不要超出銀行同期貸款利率

根據相關規定，股東向公司出借款項，公司向股東支付的利息可以進行稅前列支，降低企業所得稅的繳納，除前文提到的股東應按時繳納出資額外，還需要滿足借款利息不能超出銀行同期貸款利率。在滿足上述條件情況下，股東借款利息可以在企業所得稅稅前扣除。但是需要注意的是：公司向股東支付利息，雖然存在可以稅前列支沖抵企業成本、股東投資收益的低成本收回等好處，但股東拿到的利息也是需要繳納增值稅和個人所得稅的，因此公司是否要向股東支付利息需要綜合測算考慮。

（四）股東以個人名義貸款給公司也可實現貸款利息的稅前扣除

某些金融機構不愿意與企業直接發生借貸關系，而是要求股東作為借款人，并用股東名下財產提供抵押或質押。在這種情況下，企業并非貸款合同的當事人，銀行開具的貸款利息發票的戶頭是開給股東個人的，企業無法將該發票作為支付利息支出的合法憑證，無法將該利息支出進行稅前扣除。針對該問題，可通過以下途徑降低成本：第一，股東和銀行可在貸款合同中明確貸款實際由企業使用，同時銀行出借資金時，明確將該資金匯入企業賬戶，另外，償還利息由企業償還。這種情況下，雖然股東個人是借款人，但根據實質重于形式的原則，企業支付的銀行貸款利息，可以憑借合同、銀行流水憑證等單據，作為企業實際費用支出的憑證，在企業所得稅稅前扣除。第二，若是銀行不同意上述操作，也可以通過股東先從銀行貸款然后再轉借給公司的方式。如果股東賺取利息差，則還需要對利息差征收個人所得稅；如果按銀行同一利息標準向企業收取利息，則不存在個稅問題。但如此轉貸方式，由于貸款利息的增值稅無法抵扣進項，會造成該貸款利息增值稅的實質增加。

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本文作者：李星 ，河南大學民商法碩士，投融資業務部專職律師

同時具有司法職業資格證及注冊會計師專業階段證書。

從業以來，先后為中國東方資產管理股份有限公司河南省分公司、河南省國有資產經營集團有限公司、河南國土開發投資有限公司、河南省國創混改基金管理有限公司、鄭州機動車質量檢測認證技術研究中心有限公司、河南新田置業有限公司、鄭州黃河大觀有限公司、河南駿域基金管理有限公司、河南神火光明房地產開發有限公司、河南神火集團新利達有限公司、河南天鑫置業有限公司、開封市文化旅游投資集團有限公司提供法律服務。

編輯 | 于杰