盡管都是規定資格、資質類法律規范，非法吸收公眾存款罪中規定市場準入資質是為了維護國家金融管理秩序。

并未危及到公民的生命、健康安全，屬于管理性強制性規定，但非法行醫罪也是犯罪主體沒有取得醫生執業資質，但刑法規定此類資質是為了保護患者的身體健康乃至生命安全。

此時，這一資格、資質類規范就屬于效力性強制性規定。民法第153條第2款也規定了違反公序良俗的民事法律行為無效。

此處雖然也有公序良俗，但此處公序良俗的含義，與作為第1款判斷依據的社會公共利益中的公序良俗并無區別。

民法第153條第2款是第1款的兜底條款，法律、行政法規對于社會公共秩序的維護，因為效力位階或立法的滯后性等因素，難免會存在遺漏。

將民法第153條第2款規定作為民法第153條第1款的兜底條款，就是為了在缺少法律、行政法規的強制性規定的時候，也能認定嚴重的侵害到了社會公共利益的合同無效。

綜上所述，筆者認為：第一，侵害刑法法益并不等于損害了國家利益與社會公共利益。

第二，國家利益是指，雙方民事主體從事民事法律行為導致國家作為第三方所遭受的具體的損害。

國家利益并不包括公共秩序在內的整體性利益，而是作為一個主體所遭受的具體損害。

第三，損害社會公共利益中的公共秩序僅指會危害公民生命、健康安全的秩序。國家利益與社會公共利益的判斷應當結合刑法法益進行判斷。

一、貸款合同與擔保合同不屬于無效合同

在擔保貸款雙重詐騙中，行為構成犯罪并不必然阻卻合同效力。擔保合同與貸款合同的效力應當如何認定，應當依據貸款詐騙罪是否屬于民法第153條規定的導致合同無效的強制性規定來判斷。

貸款詐騙罪中并沒有明確規定合同的效力，合同的效力需要進一步判斷，同時，合同是行為人實施欺詐行為的手段，在這一點上，刑民評價對象是重合的。

貸款詐騙罪所評價的是詐騙行為本身，行為人的行為之所以涉嫌犯罪，是因為行為人以非法占有的目的實施了欺詐的行為，意圖將他人的財物占為己有，并非合同本身標的禁止流通。

因此，需要結合貸款詐騙罪所保護的法益來進行判斷，該法益是否屬于導致合同無效的國家利益與社會公共利益。

擔保貸款雙重詐騙中，國家并未參與到行為人與銀行的交易行為當中，也沒有作為第三方出現。

即使在具體案件中，出現銀行等金融機構為國家控股的情況，也不能認為貸款合同就損害到國家利益。

同時，行為人實施欺詐的行為，在一定程度上確實會對國家金融管理制度產生影響，但是，國家經濟秩序并不屬于會危害到公民生命、健康安全的秩序。

因此，也不能認定貸款詐騙罪的法益為社會公共利益。當行為人欺騙銀行貸款行為存在時，只要行為人與銀行之間的貸款合同。

擔保人與銀行之間的擔保合同不存在民法規定的其他導致合同無效的情形，此時，不能認定這兩類合同因違反效力性強制性規定而無效。

二、擔保人不可撤銷擔保合同的情形

雖然貸款合同與擔保合同不會因為違反民法第153條而無效，但二者在效力上也存在區別。

貸款合同屬于可撤銷的合同，行為人在貸款過程中，對銀行實施了欺騙的行為，屬于民法中的“欺詐”，依據民法的規定，當事人受欺詐所訂立的合同屬于意思表示有瑕疵。

盡管合同并不會因為欺詐行為而無效，但民法卻賦予了被欺詐者合同的撤銷權，因此，在擔保貸款雙重詐騙中，貸款合同屬于可撤銷的合同。

擔保合同在這一點上不同于貸款合同，當銀行對于行為人對擔保人的欺騙行為不知情時，擔保人不享有撤銷權。

銀行取得擔保物權的行為，是基于銀行與擔保人之間簽訂的擔保合同和擔保人設立擔保的行為。

對于銀行取得擔保物權的行為，在民法中應當評價為第三人欺詐，即第三人對所有人實施了欺騙的行為，致使所有人陷入了錯誤的認識，處分了自己的財物，使得當事人受益的情況。

擔保貸款雙重詐騙中，行為人對于擔保人實施了欺詐，擔保人因陷入錯誤認識，為行為人向銀行的貸款提供了擔保，銀行取得了擔保物權。

行為人對擔保人實施欺詐的目的，就是讓其提供擔保，而這個利益由銀行取得。

盡管銀行取得這一擔保物權的前提，是銀行向行為人出借了貸款，但在民法中，銀行出具借款是銀行與行為人之間的民法法律關系。

而銀行取得擔保物權是銀行與擔保人之間的民事法律關系，銀行屬于行為人欺騙擔保行為的受益第三方，與銀行出借貸款之間，應區分對待。

同時，在民法中，第三人實施欺詐的情況下，受益者知道或應當知道欺詐行為存在的，受欺詐者可以行使撤銷權。

換句話說，當銀行作為當事人，對行為人欺騙擔保人的行為并不知情，擔保人為貸款設立擔保后是不能行使撤銷權的。

即在民法中，對行為人欺騙擔保的行為也認定為違法行為，也認為該行為侵犯了擔保人的利益，但當銀行作為善意一方時，擔保人不能通過行使撤銷權來對自己的權利進行救濟。

只能事后向行為人追償。民法之所以對擔保人的撤銷權進行限制，就是為了維護交易安全，銀行作為取得擔保一方，只需審查擔保人提供的擔保是否符合法律規定。

法律不會要求銀行進一步審查擔保人提供擔保的原因，擔保人被騙設立擔保物權屬于動機錯誤，銀行與擔保人之間簽訂擔保合同無需探尋擔保人的內心真意。

在銀行盡到審查義務時，民法上就推定銀行對于行為人與擔保人之間的欺詐行為是不知情的，這是為了保護銀行的信賴利益，保護動態的交易安全。

從民法典賦予受欺詐者撤銷權可以看出，民法不僅對于欺詐行為進行了規制，也保護了受欺詐者的權利，只是將受害者的權利與交易秩序做對比時，民法優先選擇了保護后者。

銀行取得擔保物權的行為并非善意取得，因為善意取得的前提是處分人為無權處分，但擔保人為行為人的貸款提供擔保的行為是有權處分，不符合善意取得的構成要件。

在民法中，銀行取得擔保物權屬于民事中第三人欺詐，銀行作為不知情者，擔保人無權行使撤銷權。

綜上所述，銀行屬于第三人欺詐的受益人，行為人對擔保人實施了欺詐行為，令其在自己的擔保物上設立了擔保物權，使得不知情的銀行獲得了利益。

銀行對此并不知情，因此，擔保人不能通過行使撤銷權來取回自己的擔保物權，只能向行為人要求賠償。

因此，盡管貸款合同與擔保合同都不會因違反民法第153條而無效，但二者在民法中的性質并不完全相同，貸款合同屬于可撤銷的合同。

而就擔保合同而言，當銀行對于行為人對擔保人的欺騙行為不知情時，擔保人不享有撤銷權。擔保貸款雙重詐騙中的第二個行為就是行為人欺騙銀行貸款的行為。

三、行為構成犯罪的梳理與批判

通過對爭議的梳理，我們不難發現，不少學者認為行為人欺騙銀行貸款的行為構成犯罪，但他們的理由卻不盡相同。

第一種觀點認為行為構成犯罪，擔保合同會隨主合同的無效而無效。

因此銀行必然遭受損失。但這種觀點存在以下兩個問題：第一，貸款詐騙罪中的合同并不會因為行為構成犯罪而必然無效。

第二，將行為構成犯罪作為預先擬定的條件，進而來倒推銀行遭受了損失，存在以果推因的嫌疑。

第二種觀點是基于民法更加注重行為的結果，而刑法的落腳點卻是行為本身，即民法注重效力，行為重視違法性與真實權利的受損。

筆者認為，刑法民法因為價值判斷、目的、功能等各方面的差異，確實存在落腳點的偏差，民法中，行為人實際上實施了欺騙行為。

只是為了保護銀行的利益，而認為銀行取得了擔保物權，該行為無論是在民法中還是在刑法中均具有違法性。

在這一觀點上，筆者與支持該點的學者持一致意見。但行為具有違法性，并不代表該行為就一定能夠成犯罪。

既然民法對銀行的利益進行了保護，銀行雖然被行為所侵犯，但其利益并未收到損害。

筆者認為刑法規定財產犯罪的目的，就是為了對嚴重侵犯財產利益的行為實施更嚴厲的處罰，可以說，刑法是作為民法的“后盾”出現的。

當民法上已經對當事人的權利進行了保護，其權利不會遭受損害。民法中的權利歸屬是認定行為構成犯罪的前提與基礎。

無論當事人未受損是其在交易中本身就未受損還是為了保護交易安全而將損害進行了轉移，對行為的評價都不應當進入到刑法的領域。

第三點是認為貸款詐騙罪所保護的法益，并非只有當事人的財產所有權，還有國家的金融管理制度，因此，哪怕銀行沒有遭受損失，當事人的行為一樣構成了犯罪。

筆者認為，雖然貸款詐騙罪的法益確實包括了國家金融管理制度，但是并非所有對銀行實施欺騙的行為，都能在刑法中構成犯罪。

這有違刑法的謙抑性，必須對國家金融管理制度做縮小解釋。事實上，如果否認銀行遭受損害，承認銀行可以確實取得擔保物權。

那行為人實施的欺騙貸款的行為，與提供真實的擔保卻欺騙銀行的行為對銀行而言并無區別。銀行要求提供擔保的目的是為了擔保貸款的清償。

至于擔保的提供者是行為人本身或是第三人，是物保或者是人保，甚至是當事人真心提供亦或者是被欺騙設立擔保對于銀行而言并無不同。

只要擔保是真實存在，民法上認同銀行對于擔保物權的取得，那第三人提供擔保的行為與行為人自身提供真實的擔保并無不同。

按照對法益的侵犯，即使行為人構成犯罪，也不可能構成貸款詐騙罪，因為無法認定行為人對貸款具有非法占有的意圖。

第四點認為，擔保貸款雙重詐騙中銀行是程序上的受害者，刑法判斷應優先于民法判斷。

筆者并不認同這個觀點，在財產犯罪上，民法判斷應優先于刑法判斷，刑法對于財產損害的解釋，必須受到民法規范的限制。

不然會盲目擴大刑法的打擊面，刑法應當是作為民法的兜底而存在。

筆者認為，在擔保貸款雙重詐騙中確實存在損害的轉移，即將銀行遭受的損失轉嫁到擔保人之上，但民法中對于銀行的保護是通過限制擔保人的撤銷權來行使的。

銀行與行為人簽訂的貸款合同和與擔保人簽訂的擔保合同，都不會因為行為可能構成犯罪而無效，而擔保合同在擔保人未行使撤銷權之前就是自始有效的。

銀行取得的擔保物權也是自設立之時就存在的。民法對銀行損害的轉移，并非是在損害發生之后，將損害二次轉移到擔保人上，而是通過對擔保人權利行使的限制。

將損害轉移到擔保人上，因此，筆者并不認同將受害人區分為實體上的受害人與程序上的受害人。第五種觀點認為即使銀行取得了擔保物權，也一樣遭受了損害。

因為依據“個別財產損失說”來看，銀行放貸的目的無法實現。但筆者認為，即便基于實質的“個別財產損失說”，也應該認為銀行沒有損失。