文/ 肖颯

來源/肖颯lawyer

文章脈絡(luò)：

1. 刑事犯罪與商事行為是“互斥關(guān)系”嗎？

2. 從借貸負(fù)擔(dān)視角，看“非法放貸入刑”？

3. “小貸+關(guān)聯(lián)擔(dān)保模式”，利潤點在哪里？

我們經(jīng)常會看到一種誤解，認(rèn)為刑事犯罪與商業(yè)行為之間是一種非此即彼的“互斥關(guān)系”。

在這個邏輯基礎(chǔ)上，如果可以將某一個（類）行為歸入一種商業(yè)行為，那么自然就不會進(jìn)入“刑法打擊圈”之內(nèi)了。

現(xiàn)實是刑法看似“死火山”實際上已經(jīng)“活了”。認(rèn)定一個行為是否構(gòu)成犯罪，不以行政機關(guān)的定性為前提條件，換句話說，一個行為在實踐中可能會出現(xiàn)行政機關(guān)認(rèn)定其為合法，而刑法認(rèn)定其為犯罪的情形。

隨著社會生活越來越復(fù)雜多元，創(chuàng)新商業(yè)模式層出不窮，監(jiān)管機關(guān)的態(tài)度忽明忽暗，刑法卻一直保持著“冷峻”，我們從P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)就可見一斑，行業(yè)原罪–非法吸收公眾存款罪一直縈繞在從業(yè)機構(gòu)的頭上，從未改變。

因此，我們在談?wù)撈髽I(yè)合規(guī)時，不能單純從是否合乎行政法規(guī)的角度看問題，還必須從刑法這條行為底線看問題，換言之，針對一個行為，我們必須從多個法律視角審視，以得出各角度都合法的結(jié)論，才能正式實施。否則，單憑一個地方紅頭文件就上馬項目，著實不妥，也不符合法治社會的要求。

鑒于我國并未建立完善的“個人破產(chǎn)制度”（雖然已有試點案例），但是自古而來的“欠債還錢”的理念深入人心，一旦遭遇“債務(wù)危機”全家都可能陷入困頓之中（我國夫妻財產(chǎn)共有制，也起到了一定的負(fù)面作用）。

兩千多年的儒學(xué)“家天下”的思維定勢，讓中國人的文化基因里刻上了“父債子還，夫債妻還”的道德烙印，似乎償還了親人的債就在心靈上解脫了一種枷鎖。

但是，現(xiàn)實是客觀而冷酷的，沒有幾個人能抗得過債務(wù)壓頂?shù)木裾勰ミ€能有好運氣把債都還上，所以，我們看到了一些自殘自殺的借款人、擔(dān)保人，也由此引發(fā)了這幾年對于“民間借貸”“放貸”社會態(tài)度及法律態(tài)度的轉(zhuǎn)變。

本次板子打在某某普惠公司的頭上，著實有些委屈。但每個人都清楚整個社會對于“放貸”的態(tài)度已經(jīng)變了，從寬容走向嚴(yán)苛，此時，金融人的逐利性應(yīng)該放一放，換個角度，設(shè)身處地從借款人的處境看問題，真正建立“斜塔理念”（實際上是在保護(hù)自己利益基礎(chǔ)上，平衡雙方利益，做到有傾向但不打破平衡），斜而不倒，雖然借貸合同還是有利于放貸公司，但一定要估計借款企業(yè)、借款人的承受能力。

我們發(fā)現(xiàn)，真正放款的小貸公司，行為完全合規(guī)，利率不高，但是擔(dān)保公司卻提前把“管理費”“擔(dān)保費”收入囊中，這不得不說是一種加重借款人負(fù)擔(dān)的行為。而這種行為，可能會被某些法院認(rèn)定為非法行為甚至涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪。

當(dāng)然，堅守“罪刑法定”原則是刑法的本分。根據(jù)最高法、最高檢、公安部、司法部印發(fā)的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（具有準(zhǔn)司法解釋的效力），我們清晰地看到司法機關(guān)對于非法放貸有清醒的認(rèn)識：誘發(fā)涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動，同時，也實事求是地將施行時間定在了2019年10月21日之后（含當(dāng)天）。

如果說某某普惠涉嫌非法放貸而構(gòu)成《刑法》第225條非法經(jīng)營罪，颯姐認(rèn)為“不然”，因為意見施行的時間已經(jīng)固定，對于之前的行為并無“溯及力”，所以，堅守罪刑法定的原則，不宜直接認(rèn)定2019年10月21日之前的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。那么，到底為何判決書會提及涉嫌“經(jīng)濟(jì)犯罪”呢？我們下一節(jié)來探討。

司法實踐里，我們對于“資金流向”總是特別敏感，咱們來觀察“小貸+關(guān)聯(lián)擔(dān)保模式”其利潤點到底在哪里？

從理性人的角度，小貸公司既然有牌照，是合法放貸機構(gòu)當(dāng)然要保住小貸公司“法律上干凈”，通常的做法是小貸公司按照合規(guī)經(jīng)營的要求，利率、催收、ABS都合法合規(guī)；但是，企業(yè)要賺錢，最大化企業(yè)的利潤率是“原始沖動”，使用自家關(guān)聯(lián)公司“再收一些錢”本來無可厚非，但如果就此讓借款人承擔(dān)了更重的負(fù)累，可能會損害借貸行業(yè)的整體秩序，從而影響國家的金融管理秩序。

那么，“擔(dān)保費”“管理費”很高，是否可以反推行為人有“非法占有目的”+“債權(quán)債務(wù)虛假”+“討債”手段多樣，而構(gòu)成“套路貸”呢？現(xiàn)有信息不足，我們無法還原借貸雙方簽約前中后時期，借款人的真實認(rèn)知情況，如果他從一開始就認(rèn)可高擔(dān)保費，那么，其并沒有被出借人所“騙”，不構(gòu)成套路貸（或詐騙罪）；如果借款人是被步步為營地圈進(jìn)來，從一開始的“低利息”“速放款”為誘餌，借貸當(dāng)時被套路為增加“擔(dān)保費”，后期通過“法催”出借人占有借款人的資金，那么，情況就完全不同了（涉嫌套路貸）。

我們特別理解法院的處境，在實踐中有一種“三角詐騙”，典型的操作是通過利用法院的判決“非法占有”他人財物。

在前幾年，法官遇到類似案件會非常頭疼，法律直覺告訴他們：案件事實有詐，但他們卻苦于找不到證據(jù)，最終，不得不做出不利于借款人的判決（因為借貸合同、擔(dān)保合同、轉(zhuǎn)賬流水形成了完整的“證據(jù)鏈條”）。

如今全社會對于“放貸”的態(tài)度有變，遇到有些疑點的案件，法官會傾向于慎重處理，對于在民事審判中發(fā)現(xiàn)的刑事線索，轉(zhuǎn)給刑事口的機關(guān)去調(diào)查。防止出現(xiàn)戕害借款人的行為，我們理解并尊重法官的判斷。

同時，我們也必須面對現(xiàn)實，民間借貸自古就有，放貸也是法律容許的行為，既然如此，就要保護(hù)放貸企業(yè)的合法利益，在借款人與放貸企業(yè)之間尋找一個平衡，而這個平衡需要各方努力將自己的道理講清楚，以獲得更多的正當(dāng)性。

最后一句：使用刑法雖然成本低，但后果不可控，建議慎之又慎，三思后行。

附：中國政法大學(xué)劉澍同學(xué)觀點是….

某案件的裁定書中這樣寫道：上訴人通過設(shè)立關(guān)聯(lián)公司的方式大量放貸，以達(dá)到獲取不法利益的目的，其行為可能涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪。

這句話里面關(guān)鍵的點就是“不法利益”，如果說合同是雙方真實的意思表示，而且該合同不違反相關(guān)法律的規(guī)定，那么何談“不法利益”？

在另外一個案件中，法院就認(rèn)為：“上訴人貸款，由擔(dān)保公司提供擔(dān)保，相關(guān)人士為擔(dān)保提供反擔(dān)保，前述各約定內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，合法有效。本案理應(yīng)作為民事案件審理?！彼匀绻械男袨槎际呛戏ǖ拿袷滦袨?，中間的利益怎么是不法利益呢？其實這里很有可能又是“套路貸”概念的錯誤適用，如同張明楷教授所述：司法工作人員不能以“套路貸”概念取代刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。不能認(rèn)為還款過高的借貸就是“套路貸”，如果這是一個正常的民事行為，還款要求過高，只是訴訟請求出現(xiàn)了問題。

所以在此案中，法院提到：”至于所謂前期服務(wù)費、管理費等，因擔(dān)保公司未提交證據(jù)證明實際履行相應(yīng)的前期服務(wù)、管理等義務(wù)，且前述費用明顯缺乏合理性，故擔(dān)保公司預(yù)扣的前期服務(wù)費1.2萬元不應(yīng)計入借款本金，借款人每月支付的管理費應(yīng)沖抵借款本息……擔(dān)保公司作為擔(dān)保公司，其針對本案所涉保證合同已按約定收取擔(dān)保費，未舉證證明借款人延遲給付代償款給擔(dān)保公司造成的損失數(shù)額。前述滯納金標(biāo)準(zhǔn)過高，借款人請求法院予以調(diào)整，故本院酌定滯納金自代償之日2016年8月18日起至實際給付之日止按中國人民銀行公布的同期同檔貸款基準(zhǔn)利率標(biāo)準(zhǔn)計算?！?/p>

在該案中，法院對其擔(dān)保公司的訴權(quán)請求作出了調(diào)整，并沒有認(rèn)可其所有請求，我認(rèn)為這是恰當(dāng)?shù)奶幚矸绞健?/p>