文章摘要

房地產抵押貸款是商業銀行的核心優質業務。不過現實中由于房地產的情況復雜，因而其抵押貸款仍然存在一定風險。本文通過對一宗土地與房地產使用權抵押貸款案例的深入分析，結合相關法律的“房地一體”、“先后順位”原則，分析了目前抵押貸款中的瑕疵及其風險形成，并從債權銀行、房地產估價中介服務機構和政府相關登記部門等不同角度進行了剖析，并提出了相關建議。

一、案例簡介

D公司是B縣的一家從事藥品和食品添加劑生產銷售的中小企業。經借款人申請，A銀行于2015年7月向其發放一年期流動資金貸款2,000萬元，以第三人E公司名下的一宗土地使用權提供抵押，E公司和D公司屬于同一控制人下的兄弟公司，整個擔保貸款流程如圖1所示。

2016年2月，E公司因涉及民間集資，被集資人擠兌、銀行抽貸，D公司也受其影響陷入困境，無力按合同約定歸還貸款本息，形成不良。A銀行被迫實施訴訟清收，但在訴前債務人資產調查中發現，該行抵押物的地上房產已于2010年抵押給B縣工投公司，造成第二還款來源出現瑕疵，如圖2所示。

抵押人E公司的主業是在B縣本地從事房地產開發，作為第三人提供給A銀行抵押的土地使用權來源于其兼并的一家早已停產倒閉的建材廠，E公司擬將其作為房地產項目的第三期用地，地上廠房建筑久年未用。提供給A銀行抵押時，土地用途已由工業變更為商業、住宅，并領取新的土地使用證。E公司向銀行聲稱，地上廠房建筑并無產權。鑒于該縣工業廠房建筑未辦產權的現象并不鮮見，A銀行便信以為真，與E公司在B縣國土部門辦理了抵押登記手續，卻未料到自以為足值的抵押存在重大瑕疵，無法有效發揮風險緩釋作用。

二、案例分析

房地產抵押，是指抵押人以其合法擁有的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。履行抵押登記手續是抵押法律關系成立的必要條件，《擔保法》允許多重抵押，《物權法》也認可重復抵押。但抵押一旦淪為順位在后，抵押的效用就大打折扣，甚至形同虛設。同時，無論是《擔保法》還是《物權法》，都強調“房地一體”：《擔保法》第三十六條規定，“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押”，“以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押”。《物權法》第一百八十二條規定，“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押”，“抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押”。據此項條款可以理解為，在建筑物或土地使用權單獨抵押時，抵押權人就未抵押財產所取得的抵押權屬于法定抵押權，無需登記即成立。

對于抵押人將土地使用權及其地上建筑物分別抵押給不同的債權人，均辦理了抵押登記，其抵押效力如何認定問題，四川省高級人民法院民二庭認為，“根據擔保法第三十六條、第三十七條關于土地與房屋同時抵押的規定，土地使用權和該土地上的建筑物、其他附著物不能單獨抵押，應當一并為抵押權的標的。因此，若土地與房屋分別抵押并辦理了登記的，應優先保護對土地使用權或房屋登記在先的第一順序抵押權人，登記在后的第二順序抵押權人后實現抵押權”（《四川省高級人民法院關于擔保合同糾紛案件若干法律問題指導意見》第九條）。結合本案例，可以基本判定A銀行的抵押權為第二順位抵押。

而我國長期以來實行的是房屋與土地分部門管理，房屋和土地權屬登記分別在房產管理部門和土地管理部門進行，這正是造成上述案例中A銀行原以為是第一順位抵押而事實上卻為第二順位抵押的根本原因，這一因素尚不會因《不動產登記暫行條例》的頒布和生效而立即消除。在本案例中，A銀行確實存在貸前調查工作不細：客戶經理本應監督抵押人一并去房產管理部門查詢抵押人名下房產權利狀況，核實該宗地上的廠房建筑是否為合法建筑并擁有產權，是否存在抵押、查封等權利限制情況。但倘若該抵押房產未登記在抵押人名下(如仍在其兼并的建材廠名下)，客戶經理還是不會發現其中瑕疵。

按照慣例，銀行一般會要求借款人在借款前委托房地產估價機構為擬抵押的房地產進行價值評估，以確定抵押貸款的額度。原建設部、人民銀行、銀監會2006年聯合發布《房地產抵押估價指導意見》將房地產抵押價值定義為“抵押房地產在估價時點的市場價值，等于假定未設立法定優先受償權利下的市場價值，減去房地產估價師知悉的法定優先受償款”，并指出“法定優先受償款，是指假定在估價時點實現抵押權時，法律規定優先于本次抵押貸款受償的款額，包括發包人拖欠承包人的建筑工程價款，已抵押擔保的債權數額，以及其他法定優先受償款”。因此，對于房地產抵押價值中不應包含已抵押擔保的債權數額是確定的。但該《意見》以及住建部2015年修訂發布的《房地產估價規范》(GB/T50291-2015)均未就房地產估價機構和估價師如何“知悉”已抵押擔保的債權數額做出明確的操作性要求。在房地產估價實務中，很多估價師并未調查披露并扣減已抵押擔保的債權數額，這使得房地產估價報告的專業性和權威性大打折扣。本案例中亦有外部估價報告出具，但與銀行客戶經理一樣，亦未發現并指出標的物宗地上廠房建筑先已抵押的事實，在估價報告中將標的物宗地描述為“尚未拆除地上建筑物的待開發用地”，在抵押估價結果中僅扣除了地上建筑物的拆平工程成本。

在本案例中，B縣國土部門是有可能發現和阻止順位抵押的當事人。首先，E公司在向B縣國土部門申請土地用途變更登記時，地籍調查表是必備要件，同時也必須得到地上廠房建筑的抵押權人的書面同意。其次，《物權法》頒布實施后，A市國土部門為進一步規范轄內國有土地使用權抵押登記，曾下發A國土資發[2008]××號文，該文件明確規定，“已經在房產管理部門辦理了在建工程抵押或房產抵押的，其土地使用權一并抵押，國土資源管理部門不再單獨設立土地使用權抵押”，“有地上建(構)筑物，經核實未辦理房產抵押或在建工程抵押，抵押人和抵押權人申請辦理國有土地使用權抵押的，國土資源管理部門按規定程序辦理抵押登記”。作為A市轄屬的B縣國土部門，如果其嚴格執行上級政府主管部門的文件，則不應辦理為銀行和E公司辦理該宗土地使用權單獨抵押，銀行也就有可能不會發放該筆抵押貸款。

需要指出的是，拋開抵押順位問題，該宗土地用權并不適宜作為A銀行貸款的抵押物。根據抵押估價報告描述，該宗地屬于“毛地”，四面不臨街，僅有一條長約200多米的道路與外界相通。只是該宗地臨近E公司的二期項目用地，適宜E公司用作連片開發。而E公司二期項目當時尚處于建設初期，三期項目還沒有做出明確具體的規劃。在估價時點上，該宗抵押物的獨立開發價值并未顯現。而A銀行貸款為一年期短期貸款，貸款用途也不是本宗土地的開發，一旦債務人出現違約，很難依賴于該抵押物強制變現來償還貸款。這一點已經得到驗證：由于資金鏈斷裂，E公司二期項目陷入“爛尾”，負債情況復雜，目前尚無人有意接盤。作為三期遠景用地的上述抵押物預計更是有價無市，無人問津。

三、房地產抵押貸款風險規避

通常來說，第一還款來源才是貸款風險的決定因素，銀行應把貸款管理的重點放在第一還款來源的評估和關注上。但中小企業因其自身規模小、經營管理不規范等原因，抵御市場風險能力普遍較弱，銀行較難以真正把控其真實經營狀況，不得不倚重于第二還款來源。作為目前抵押擔保方式中的主流品種，房地產相對于普通商品而言，盡管其有不可移動、不會被債務人隱藏的優點，但也同時具有“獨一無二”、千差萬別的特性。其抵押價值和變現能力受其自身實物狀況、區位狀況和權益狀況等因素的影響，其中更為重要和更難識別的是其權益狀況。

（1）銀行的監管責任。

不動產抵押物的評價和選擇是一項政策性、專業性和實踐性都非常強的工作，無論從精力還是能力上來說，銀行一線營銷人員都不能獨立擔此重任。銀行有必要在管理部門中建立抵押擔保管理專家團隊，并采取措施保持其相對穩定性，以提高其經驗積累值，借以指導一線營銷人員的貸前調查工作和提升貸款審批部門的風險評估水平，從而提升銀行的整體風險把控能力，實現風險收益最大化。

（2）估價機構的鑒證性。

目前，房地產抵押目的下的估價報告約占到所有房地產估價報告總量的1/3左右，房地產抵押估價業務價仍然是房地產估價機構的主要業務來源之一。無論是抵押人委托還是債權銀行委托，抵押估價報告的主要使用者實際上是債權銀行。從實踐來看，相當一部分估價機構專注于單純的業務拓展，而忽視專業能力的提升和對估價報告質量的追求，導致銀行對其認可度不高。房地產估價的鑒證性（或稱公證性）受損，必然威脅到整個估價行業的健康發展。政府主管部門和行業協會對此要引起高度關注。對于抵押估價過程中的關鍵性環節，如法定優先受償權利的調查、估價參數的選取、估價對象的變現能力分析等方面，各地估價師協會應結合本地實際，出臺切實具有可操作性的行為規范，并不斷與時俱進，及時加以完善，以指導和約束轄內估價機構和估價師的估價行為，提升估價行業的整體形象。

（3）政府部門的信息整合。

“房地一體”是《物權法》和我國現行的對土地、房屋的管理的重要原則。實行統一的不動產登記，是有效保護不動產交易安全、提升登記部門公信力的客觀要求，是避免一物多賣、隱性重復抵押等欺詐現象的發生的根本途徑。國土資源部2016年1月發布的《不動產登記暫行條例實施細則》明確要求“不動產登記簿以宗地或者宗海為單位編成，一宗地或者一宗海范圍內的全部不動產單元編入一個不動產登記簿”。目前，各地政府正在相繼成立不動產統一登記機構，積極展開不動產統一登記工作，但現有的土地、房屋等是由不同部門進行的登記，其數據是基于各自獨立的系統進行管理，各類空間數據和土地所有權圖形數據之間沒有進行銜接，存在相互矛盾和沖突的情況，不動產登記信息數據整合工作難以一蹴而就。在此過渡階段，登記部門仍有可為，完全可以利用政府電子政務平臺，就辦理抵押登記審核時所涉及到的基礎信息進行網絡函證，為抵押權人提供更加高質高效的服務，充分發揮出政府職能部門在維護金融安全工作中的作用。

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