1. 全面審查擔保人資信

融資租賃合同簽訂前，出租人需要對擔保人資信及履約能力進行詳細的盡職調查，對能夠反映擔保人經營狀況、商業信用的營業執照、稅務登記證、銀行信貸還款記錄、財務報表、驗資報告等材料進行認真審核，確保其具有良好的資信和履約能力。

融資租賃機構可通過裁判文書網、企業信用網、執行信息網等公開渠道，確定擔保人是否涉及重大訴訟、執行案件，或被列入失信被執行人，或被行政處罰，初步判斷合作方的資信情況，并通過與專業的信用評價機構合作，獲取公開渠道無法獲得的資信相關信息，建立擔保人資信評級機制，根據審核結果評定擔保人資信等級。

2. 及時進行擔保權利公示

為擔保債權的實現，除簽訂擔保合同外，當事人還需要對擔保權利進行登記，登記將影響擔保權利的成立或能否對抗第三人，以及擔保權利的清償順序。

在以登記為生效要件的擔保權利中（如不動產抵押、權利質押），融資租賃機構應敦促擔保人及時對擔保權利進行登記，避免擔保措施因未進行一定的公示程序而未設立。在第三人提供保證擔保或差額補足、債務加入等非典型保證擔保時，融資租賃機構應要求保證人提供與保證合同相符的公司內部決議，避免保證合同被認定為無效。在以登記為對抗要件的擔保權利中（如動產抵押、所有權保留），融資租賃機構應及時進行所有權保留登記，避免租賃物被處分后無法對抗善意第三人。而且同一財產上可設立多個擔保物權，就意定擔保物權而言，應當按照登記的時間先后確定清償順序。實踐中，租賃物的自抵押、電費收益權質押、所有權保留均可在動產融資統一登記公示系統進行登記，融資租賃機構在簽訂相應擔保合同后應及時在上述系統中進行登記。

此外，考慮到融資租賃模式下租賃物所有權與使用權的分離，建議出租人采取在租賃物上貼附有效標識等手段，同時定期查看租賃物實際使用狀況，防止出現承租人無權處置租賃物后被第三人善意取得物權的情形。

3. 審慎使用動產抵押制度

《民法典》實施后，為促進市場交易和商品流通，動產抵押制度發生了較大的變化，除準許抵押物自由轉讓外，還將“浮動抵押不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人”的范圍擴大至全部動產抵押。故融資租賃機構接受動產抵押存在一定的風險，若第三人在抵押人正常經營活動中通過支付合理對價取得該已被設立抵押的動產，融資租賃機構可能無法就該動產優先受償。

為此，融資租賃機構應審慎使用動產抵押制度，確需接受動產抵押的，應對動產抵押財產進行全面審查，盡量避免喪失對動產抵押財產的優先受償權或劣后于其他更優先的權利。

4. 合理約定行使擔保物權的方式和條件

融資租賃機構與擔保人簽訂的擔保合同中應合理約定擔保物權的行使方式和條件，如債務人不履行到期債務或者擔保人發生擔保合同項下的違約事件，則擔保物權人可以與擔保人協議以擔保財產折價，也可以就拍賣、變賣擔保財產所得的價款優先受償。需注意的是，《民法典》實施后，筆者理解，“流押”、“流質”條款仍無法得到支持，在債務履行期限屆滿前，抵押權/質押權人與抵押/質押人約定債務人不履行到期債務時抵押/質押財產歸債權人所有的，該約定無效，抵押權/質押權人只能依《民法典》規定就抵押/質押財產優先受償。

5. 有效設置租賃物取回機制

《民法典》第七百五十二條設置了租賃物取回規則，即“承租人經催告后在合理期限內仍不支付租金的，出租人可以請求支付全部租金；也可以解除合同，收回租賃物。”司法實踐中，對于租賃物的取回是否在承租人任何違約情形下均可適用存在爭議：部分法院認為融資租賃合同項下出租人的取回權屬于救濟權，只有在承租人嚴重違約，喪失了合法占有租賃物的基礎時，出租人行使取回權的條件方能成就，即只有在承租人嚴重違約導致合同解除的情況下，出租人才能行使取回權；也有部分法院認為租賃物的取回條件應根據融資租賃合同中的約定確定。因此對于融資租賃機構來說，仍應在融資租賃合同中明確約定租賃物取回條件。

此外，出租人取回租賃物時，取回方式也極為關鍵。通常而言，出租人自力取回應取得承租人的同意，但實踐中，在承租人違約的情況下，讓承租人再同意配合出租人自力取回租賃物往往非常困難。如承租人不同意取回的情況下，出租人可要求拍賣、變賣租賃物，并以拍賣、變賣租賃物所得的價款受償。

6. 妥善利用價款超級優先權

《民法典》第四百一十六條規定，“動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。”該條款賦予抵押物出賣人享有“購買價金擔保權”優先于其他抵押權人受償的權利，這一權利被稱為“價款超級優先權”。隨后的《擔保制度司法解釋》第五十七條明確了融資租賃出租人在滿足一定條件后，也能獲得如動產購買價金提供人一樣的“價款超級優先權”，即以融資方式出租動產的出租人，為確保租金的實現而訂立擔保合同，就該動產在交付后十日內辦理登記的，其權利優先于承租人先設立的浮動抵押權或承租人為他人設立的擔保物權。實踐中，融資租賃機構應妥善利用“價款超級優先權”，在租賃物交付后及時辦理融資租賃登記、所有權保留登記及自物抵押登記等。

7. 優化擔保權實現的順序

根據《民法典》第三百九十二條的規定，擔保權的實現順序可以進行約定，沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。因此對于融資租賃機構來說，為理順不同擔保之間的關系，可在融資租賃合同中明確對各種擔保方式的運用、相互之間的關系等一并作出約定，以避免產生歧義，并在擔保合同中（不僅應當在保證合同中約定，也應當在物的擔保合同中約定）提前約定實現擔保權利的順序，即融資租賃機構有權自行決定先行使擔保物權還是先要求保證人承擔保證責任，最大程度保護融資租賃機構的利益，避免保證人對融資租賃機構享有物保先訴抗辯權。

8. 合理安排承租人債務的清償順序

新能源項目建設過程中，承租人除融資租賃債務外，還存在承包商的EPC（Engineering Procurement Construction，“EPC”）工程款債務等其他債務，而且根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十六條的規定，承包商享有建設工程價款優先受償權，且優先于抵押權和其他債權。為此，融資租賃機構應分別與承租人和承包商約定，融資租賃債務應優先于包括EPC工程款在內的其他債務進行清償，在融資租賃債務清償完畢前，承租人未經融資租賃機構同意不得清償其他債務，且承包商承諾放棄建設工程價款優先受償權。

此外，在融資租賃合同中，承租人通常需要向出租人支付租金、利息；承租人發生違約等行為時，還需向出租人支付違約金及出租人實現債權的費用等。融資租賃機構應根據自身需求在融資租賃合同中合理約定承租人的債務清償順序，最大化保護自身權益。

三.

擔保合同無效的風險

1. 擔保合同無效的情形

融資租賃機構應盡量避免擔保合同無效，根據《民法典》及《擔保制度司法解釋》的規定，擔保合同無效主要有以下幾種情形：

（1）主合同無效導致擔保合同無效

擔保合同是主債權債務合同的從合同，主債權債務合同無效的，除法律另有規定外，擔保合同無效。融資租賃機構應確保融資租賃合同有效，避免因融資租賃合同無效導致其項下的擔保合同也被認定為無效。

（2）擔保人主體不適格導致擔保合同無效

根據《擔保制度司法解釋》第五條及第六條：機關法人提供擔保的，擔保合同無效，但是經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外；居民委員會、村民委員會提供擔保的，擔保合同無效，但是依法代行村集體經濟組織職能的村民委員會，依照村民委員會組織法規定的討論決定程序對外提供擔保的除外；以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫療機構、養老機構等提供擔保的，擔保合同一般無效，但以融資租賃方式承租教育設施、醫療衛生設施、養老服務設施和其他公益設施時，出租人為擔保租金實現而在該公益設施上保留所有權等情形的除外。

（3）越權、未經授權、披露不合規等作出的擔保導致擔保合同無效

《公司法》第十六條規定，公司對外擔保應取得股東（大）會、董事會等公司機關的決議。《合伙企業法》第三十一條規定，除合伙協議另有約定外，合伙企業的對外擔保應當經全體合伙人一致同意。

根據《擔保制度司法解釋》第七條的規定，公司的法定代表人或分支機構違反對外擔保決議程序的規定，或合伙企業違反合伙協議約定，未經全體合伙人一致同意，與相對人訂立擔保合同，若相對人善意的，擔保合同對擔保人發生效力；若相對人非善意的，擔保合同對擔保人不發生效力。此處“善意”，對法定代表人越權擔保而言， 指相對人在訂立擔保合同時不知道且不應當知道法定代表人超越權限。相對人有證據證明已對公司決議進行了合理審查的，應當被認定為善意，但是公司有證據證明相對人知道或者應當知道決議系偽造、變造的除外。

針對上市公司對外擔保，相對人應根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息與上市公司訂立的擔保合同，否則擔保合同無效。

（4）以禁止流通物提供擔保導致擔保合同無效

根據《民法典》對不得抵押財產的相關規定，擔保人以土地所有權，宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權（法律規定可以抵押的除外），學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施，所有權、使用權不明或者有爭議的財產，依法被查封、扣押、監管的財產等提供抵押的，抵押合同無效。

2. 擔保合同無效的后果

根據《民法典》第三百八十八條的規定，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任，具體如下：

（1）主合同有效，擔保合同無效的

債權人與擔保人均有過錯的，擔保人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一。擔保人有過錯而債權人無過錯的，擔保人對債務人不能清償的部分承擔賠償責任。債權人有過錯而擔保人無過錯的，擔保人不承擔賠償責任。

但需要注意的是，如果上市公司越權對外擔保的，根據《擔保制度司法解釋》第九條的規定，上市公司不僅無需對債權人承擔擔保責任，而且還無需承擔賠償責任。

（2）主合同無效導致擔保合同無效的

擔保人無過錯的，不承擔賠償責任。擔保人有過錯的，其承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

針對主合同無效導致擔保合同無效的情形，由于擔保人并非主合同當事人，如何認定擔保人對主合同無效具有過錯一般需要在個案中進行判斷，司法實踐中較為常見的擔保人存在過錯情形有：①擔保人對主合同效力未盡到審查的義務。②擔保人明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂作中介。③擔保人明知主合同無效仍為之提供擔保。

此外，即使保證合同無效，債權人仍應當在約定或者法定的保證期間內向保證人主張權利，否則保證人不承擔賠償責任。

結語：

新能源項目的融資租賃是新能源項目應當關注的重點問題，企業應當關注融資租賃過程中的相關要點，確保擔保合同有效，并合理維護自身的合法權益。

The End

作者簡介

夏煜鑫 律師

杭州辦公室

非權益合伙人

業務領域：工程和項目開發, 融資業務, 訴訟仲裁

特色行業類別：能源與自然資源

張常睿 律師

杭州辦公室 公司業務部