摘要：同一動產上并存數個質權立法與理論界鮮有涉及，本文在論證質權并存的可能性基礎上分析了質權并存的類型。在質權實行中，對于如何確定質權順位與具體實施，應當類推適用抵押權并存的規定與借鑒比較法上的學說;對于利害關系第三人利益的保護，應當借鑒債權法上的代位清償制度，以平衡當事人間的利益。

關鍵詞：質權并存;類型;質權實行;第三人利益保護

引言：

我國物權法承認動產抵押權，當然可以在一個動產上設立數個抵押權。但是關于同一動產上得否并存數個質權以及與其相關的后續問題，國內民法學界鮮有涉及，或者雖有涉及但對其缺乏系統的研究。雖然同一動產上設定數個質權在實踐中極少發生，但是本文認為在實踐中動產價值甚巨者比如航空器、輪船、文物、金銀飾品等很多，其處分權人完全可能為了滿足融資的需要來設定數個質權，不能因為這種情形可能導致法律關系復雜化或者動產價值普遍較小僅僅從理論上作出這樣的判斷，但是我國民法對這種情形如何處理沒有規定，學界也沒有系統的研究，導致這種情形如果發生，法院缺乏必要的指引。

無論是從理論學說完善自洽的角度，還是從司法實務提出的要求的角度，本文認為都有必要對同一動產上并存數個質權進行系統的研究。

一、同一動產上能否存在數個質權

關于同一動產上能否并存數個質權，各國立法例有不同的規定，各國學說不一，因此本文從立法例、學說以及司法實踐需求三個方面進行論證。

（一）立法例

德國、瑞士、日本等國立法上采肯定說，而多數國家立法上對此未做明確規定，唯在解釋上有肯定與否定兩種意見。[1]德國民法典第1209條：“質權即使是為將來的或者附條件的債權而設定，其順位仍以設定的時間為準”。《日本民法典》第355條規定：“為擔保數個債權，而就同一動產設定質權時，其質權的順位，依設定的先后而定。”

雖然德國、日本民法典沒有明確規定同一動產得設定數個質權，從條文中出現的“順位”和“順位確定以設定時間為準”可以看出兩國立法上承認同一動產上得并存數個質權。瑞士民法典886條規定：“后位質權，須經前位質權人收到后位質權人的書面通知并得知在其受清償之后應將質物交付后位質權人后，始得設定。”從條文中出現的“前位質權”和“后位質權”可以看出瑞士民法也承認同一動產上得并存數個質權。

我國擔保法司法解釋第八十八條規定：“出質人以間接占有的財產出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質通知后，仍接受出質人的指示處分出質財產的，該行為無效。”該條文指出可以以間接占有的讓與即指示交付的方式設定質權。

依文義解釋，出質人以間接占有的財產出質包括包括以間接占有的財產初次設質和以間接占有的財產再次設質，因此本文認為法律解釋的角度可以得出同一動產上并存數個質權存在法律依據。但是雖然這種情形在我國存在規范依據，但是很多后續問題沒有規范依據，學說所涉無多，有必要借鑒比較法上的先進經驗。

同為大陸法系國家，德、瑞、日這些法治先進、民法發達的國家對動產上質權并存有規定，學說完善，可以為我國進行該制度的法技術設計提供必要的借鑒。

（二）學說爭論

除了比較法上的的立法例外，我國大陸和臺灣地區雖然沒有規范依據，但是學說多有爭論，主要有肯定說與否定說之分。關于同一動產質權并存，我國臺灣地區并無規定，史尚寬先生認為，動產質得就同一物同時成立數個質權，其典型情形即是出質人將質于甲之物，依間接占有之讓與及通知甲，對于乙再行設質。后成立之質權，若系依間接占有之讓與而設定者，則先成立的質權，無論如何，優先于后成立之質權。[2]王澤鑒教授認為，質權人得以間接占有之讓與的方式設定質權，[3]。史尚寬、王澤鑒先生都認為質權可以指示交付的方式設定，并且可以設定多重質權。

不同的是，臺灣地區的倪江表先生認為質權既以移轉占有為成立生效要件，而于一物之上，勢不能有二個以上的占有，也就不能成立二個以上的質權，自無所謂質權順序問題。[4]大陸地區梁慧星先生認為質權以交付及占有為公示要件，這個交付以及占有是指現實交付以及直接占有。[5]

我國物權法關于動產所有權的變動采取的是公示要件主義，以交付為生效要件，交付方式分為現實交付與觀念交付。既然所有權變動可以以指示交付的方式，那么舉重以明輕，質權當然可以以指示交付的方式設定。并且，出質人作為所有權人，擁有處分權，完全可以在不損害前位質權人權利的情況下以指示交付的方式設定質權。

（三）實踐需求

資金為國民經濟的血液。質權作為擔保物權，其主要機能無非是以其交換價值擔保債權之實現，不必過多強調對于標的物的實體支配，允許在同一動產上設定多重質權有利于市場主體融通資金，促進投資擴大生產、企業資金周轉、提前消費方便生活，進而促進經濟發展。這在我國現有的融資環境下尤為重要。這對于充分發揮動產的效用，促進其物盡其用具有重要意義。

二、同一動產上存在數個質權的類型

前文已經論證了同一動產上可以并存多個質權，然而質權并存不是基于一種原因，而是有如下原因：

（1）出質人以指示交付的方式再設質權;

（2）出質人將質物由第一質權人取回，而再設質權;

（3）質權人假冒所有權人無權處分，第三人善意取得質權;

（4）質權人基于轉質權而設定。由此看出，同一動產并存質權可以分為基于出質人的原因并存和基于質權人的原因并存兩種類型。

（一）基于出質人的原因并存

1、出質人以指示交付的方式再設質權

所謂指示交付，又稱返還請求權之讓與，是指動產由第三人占有時，出讓人將其對于第三人的返還請求權讓與受讓人，以代交付。[6]出質人作為質物所有權人，可以在不損害質權人利益的情況下處分質物，當然可以以指示交付的方式，將對質物的間接占有移轉于次質權人而設定質權。以指示交付的方式設定質權，擔保法司法解釋第88條對此有規定，并且以這種方式設定質權，只有由出質人通知到達前位質權人的時候才生效。

2、出質人將質物從第一質權人處取回而再設質權

這種情形可以分為基于質權人的意思而取回與非基于質權人的意思而私自取回兩種情形。針對第一種情形，根據我國擔保法司法解釋第八十七條的規定，質權并不消滅，只是不能對抗第三人。本文認為這種立法模式值得商榷？質權以交付而占有為生效要件，質權人將質物返還于出質人，已經沒有公示的外觀，已經不符合質權設定的要件;退一步講，不能對抗第三人當然包括一般債權人，連一般債權人都不能對抗，質權存在有何意義，徒有其毛而無其實質。考察比較法如德國、瑞士、臺灣地區發現，無一例外地將其規定為質權消滅。新近起草的民法典物權編也規定為質權消滅[7]。

筆者認為將其規定為質權消滅，有利于維護交易安全，保持質權的本質。這種情形出質人的出質物上的質權已經消滅，所以不存在再設質權的問題。

非基于質權人的意思而私自取回，質權人的質權是否消滅？我國民法沒有規定，比較法上有兩種立法例。一種立法例如德國，德國民法典1253條第二款規定：出質人或者所有權人占有質物時，應推定，質權人已向其返還質物。在質權成立后，從質權人或者所有權人處取得質物的占有的第三人占有此質物時，上述推定也同樣適用。

另一種立法例認為這種情形質權并不當然消滅，只有在不能請求返還時才消滅。如瑞士和臺灣地區，臺灣地區民法典第898條規定：質權人喪失其質物之占有，不能請求返還者，其動產質權消滅。

筆者認為，第二種立法例較為可取。首先非基于質權人的意思而私自取回，侵犯了質權人的質權，應該允許質權人通過行使物權請求權或者占有返還請求權來救濟，只有在不能返還或者超過一定期限不能返還時才消滅，這樣既維護了質權人的利益又維護了交易安全，顯然第一種立法例忽視了對質權人利益的保護。

其次，物權法對侵奪質權人的質押物，規定有物權請求權與占有返還請求權兩種救濟方式，第一種立法例規定規定為質權消滅而沒有考慮到質權人的救濟方式的實施，與物權法存在體系矛盾。在這一類型下，在質權不消滅時存在質權并存的可能性。

（二）基于質權人的原因而并存

1、質權人以所有人名義無權處分質押物使第三人善意取得質權

我國物權法106條對善意取得制度進行了規定，善意取得制度在我國不僅適用于所有權，也適用于他物權。同時擔保法司法解釋84條對動產質權的善意取得有明確的規定。動產質權善意取得的構成要件包括：標的物為動產;出質人為動產占有人且無處分之權;債權人已占有動產;質權人系善意受讓該動產之占有。[8]

2、基于質權人之轉質權而設定

所謂轉質權是指質押期間，質權人以自己享有的質權為標的，以質權人的名義，為自己或者第三人的債務提供擔保的權利。轉質基于是否經過出質人同意分為承諾轉質與責任轉質。關于質權人是否享有轉質權，大陸法系各國有不同的規定。德、法沒有規定，瑞士規定承諾轉質，日本規定責任轉質與承諾轉質，臺灣地區規定有責任轉質。

我國物權法第217條：質權人在質權存續期間，未經出質人同意轉質，造成質押財產毀損、滅失的，應當向出質人承擔賠償責任。依文義解釋，質權人如果經出質人同意，則可以轉質，這為承諾轉質;如果質權人未經出質人同意而轉質，質權人要負損害賠償責任，這為責任轉質。？因此，筆者我國物權法承認承諾轉質與責任轉質。

擔保法司法解釋第九十四條規定：質權人在質權存續期間，為擔保自己的債務，經出質人同意，以其所占有的質物為第三人設定質權的，應當在原質權所擔保的債權范圍之內，超過的部分不具有優先受償的效力。轉質權的效力優于原質權。質權人在質權存續期間，未經出質人同意，為擔保自己的債務，在其所占有的質物上為第三人設定質權的無效。質權人對因轉質而發生的損害承擔賠償責任。

從該條文可以看出擔保法司法解釋只承認承諾轉質而不承認責任轉質。但是由于物權法為新法，依據新法優于舊法的原則，應認我國民法既承認承諾轉質又承認責任轉質。

善意取得質權與基于轉質權而取得質權的區分主要看質權人以什么名義而再設定質權。質權人以所有人的名義無權處分質物而構成善意取得;質權人是以質權人的名義基于轉質權而設定質權則構成轉質。

三、質權之實行

（一）順位之確定

質權作為擔保物權，質權人對質物有優先于一般債權人的優先受償權，順位之先后關乎債權能否得到圓滿實現？關于如何確定順位，我國民法沒有規定，但是物權法對抵押權的順位有明確的規定，抵押權的順位主要是根據抵押權登記的先后順序來確定。質權與抵押權同屬擔保物權，都是為了保障成立在先的債權人的擔保物權得到優先實現，因此，質權順位原則上應類推適用這一原則，即按照質權設立的時間先后確定順位。

關于順位確定，比較法上也有相關的立法例。瑞士民法典886條規定：“后位質權，須經前位質權人收到后位質權人的書面通知并得知在其受清償之后應將質物交付后位質權人后，始得設定。”

《日本民法典》第355條規定：“為擔保數個債權，而就同一動產設定質權時，其質權的順位，依設定的先后而定。”可以看出，日本與瑞士也是以質權設定時間之先后作為確定質權順位的一般原則，臺灣地區的學說也同樣認為如此。[9]

然而，質權又有自身之特色，存在如善意取得與轉質之特殊情形。質權人以所有人的名義對質物再行設立質權，法律為了維護交易的安全而承認第三人善意取得質權，并且依善意取得制度而取得的質權優先于其前位質權。由于我國民法承認承諾轉質與責任轉質，質權人享有轉質權，質權人基于自己的意志以自己為質權人的名義再設質權，轉質權優先于基礎質權，這是因為質權人自我承受義務的結果。

綜上，一般情形下同一動產上并存數個質權時，依據“先來后到”規則確定先后順位;在基于善意取得與轉質權的情形下，優先于前位質權。

（二）具體實施

同一動產上并存數個質權，按照前面的規則雖然能夠確定其順位，質權實行似乎很容易？但是我們忽略了一個問題：就是這些質權由誰直接占有？這些質權所擔保的債權到期時間是否一樣？對這些問題，我國大陸法規范以及學說鮮有涉及，唯有求諸于比較法。

德國民法典1232條規定：質權人為了出賣質物，對后順位的質權人不負交付質物的義務。質權人不占有質物的，在其自己不進行出賣的范圍內，不得對后順位的質權人出賣質物提出異議。臺灣地區也沒有明文規定，臺灣學者根據德國民法以及法理提出如下處理觀點：

（1）前次序的質權人占有質物時，得徑為拍賣;其質物由后次序之質權人占有者，前次序的質權人，得依質權物上請求權請求交出質物，以供拍賣。[10]

（2）后次序之質權人占有質物時，于其債權已屆清償期時，得徑為拍賣，前次序之質權人不得異議;其質物由前次序質權人占有時，則不得請求交出質物，以供拍賣。[11]

就是說，前次序質權人的債權的清償期早于后次序質權人時，不管其是否直接占有質物（不占有時以物上請求權請求返還），前次序質權人均能拍賣獲得清償;后次序之質權人只有在其債權比前次序質權之債權先到期或者與其債權同時到期并且質物由其直接占有時，才能直接拍賣質物以供清償（以不能損害前位質權人的利益為前提）。這樣處理兼顧了前后位質權人之間的利益，促使質權能夠得到妥適地實現，本文認為值得借鑒。

四、結語

我國民法學界對同一不動產上并存數個抵押權研究頗多，幾乎在有關的物權法的教科書上都能見其完備。然而對于同一動產上并存數個質權，教科書對其進行系統研究的甚少，本文不自量力，管中窺豹，試圖對其進行系統梳理，已到達理論完善自洽，期冀對司法實踐有所助力。本文首先論證了同一動產上能夠并存數個質權，并且同一動產上并存數個質權的原因有多種，本文對這些原因進行分類以探求其異同。接著探討了同一動產上數個質權之間順位確定原則：依據“先來后到”規則確定先后順位;在基于善意取得與轉質權的情形下，優先于前位質權。（作者單位：中南財經政法大學法學院）

參考文獻：

[1]劉保玉：《中國法學》，1999年第2期。

[2]史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年1月第1版，359頁。

[3]王澤鑒：《民法思維：請求權基礎》，北京大學出版社，2009年12月第1版，293頁

[4]倪江表：《民法物權論》，臺灣正中書局印行，第329頁。

[5]梁慧星主編：《中國物權法研究》（上），法律出版社1998年版，第193頁以下。

[6]參見孫毅：《物權法公示公信原則研究》，載《民商法論叢》第7卷，第494頁。

[7]梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由?物權編》，法律出版社，624頁。

[8]謝在全《民法物權論?下冊》，中國政法大學出版社，1999年1月第1版770頁。

[9]史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年1月第1版，359頁。

[10]王澤鑒：《民法思維：請求權基礎》，北京大學出版社2009年12月第1版，294頁。

[11]史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年1月第1版，359頁。

作者簡介：劉慶國（1990―），男，山東菏澤人，碩士研究生在讀，單位：中南財經政法大學法學院，專業：民商法，研究方向：民商法。