【小福利】4月22日周三下午15:00，公益直播專題《下個十年：數字化轉型與數字經濟》，CFC秘書處特邀：彭文生博士，中國金融四十人論壇成員，光大集團研究院副院長、光大證券首席經濟學家開講，歡迎關注微/ 信“CFC金服”公號（ID:cfcworks）查看！

1.引言

近日，某銀行系統工作人員向筆者咨詢：其所在A銀行受B基金委托，向C公司發放了委托貸款1.5億元，年利息14%，罰息上浮50%，同時A銀行與C公司簽訂了財務顧問協議，C公司每年需支付財務顧問費750萬元。現C公司違約，A銀行打算起訴C公司，相關財務顧問費能否一并向C公司主張？

對此，最高院近期發布的《全國民商事審判工作會議紀要》（“《九民紀要》”）第51條規定：

“金融借款合同糾紛中，借款人認為金融機構以服務費、咨詢費、顧問費、管理費等為名變相收取利息，金融機構或者由其指定的人收取的相關費用不合理的，人民法院可以根據提供服務的實際情況確定借款人應否支付或者酌減相關費用。”

根據該條規定，是否所有與金融借款相關的財務顧問費、服務費、咨詢費、管理費都將被界定為變相利息予以酌減或抵扣？筆者認為，《九民紀要》與監管機構的口徑并非完全一致，監管完全禁止以費收息，而《九民紀要》卻留了個口子，從司法實踐來看，針對和打擊的主要還是給企業造成額外負擔的違規情形。就這一問題，筆者擬結合相關法律法規、監管規范及司法判例展開分析探討，并提出相關建議，以供相關方參考。

2.何為變相利息？

變相利息，主要是指金融借款合同除約定的利息之外，還約定金融機構提供服務時收取的費用，具體形式如財務顧問費、投資（融資）顧問費、咨詢費、手續費、賬戶托管費等。這些費用大多與借款直接相關，卻并不直接體現為利息，實際加重了借款方的融資成本。

金融機構包括經“一行兩會”等金融監管部門批準設立的銀行、非銀行金融機構及各自的分支機構，以及經有關政府部門批準設立的從事金融活動的典當行、小額貸款公司等法人及其分支機構。原則上說，凡持牌經營的金融機構簽訂的借款合同，都屬于金融借款合同的范疇。

關于金融機構收費的監管政策主要見于：

《國務院關于進一步支持小型微型企業健康發展的意見》（國辦函〔2012〕141號）：

“30.除銀團貸款外，禁止金融機構對小型微型企業貸款收取承諾費、資金管理費。開展商業銀行服務收費檢查。嚴格限制金融機構向小型微型企業收取財務顧問費、咨詢費等費用，清理糾正金融服務不合理收費。”

《關于整治銀行業金融機構不規范經營問題的通知》（銀監發〔2012〕3號）：

“（三）不得以貸收費。銀行業金融機構不得借發放貸款或以其他方式提供融資之機，要求客戶接受不合理中間業務或其他金融服務而收取費用。（四）不得浮利分費。銀行業金融機構要遵循利費分離原則，嚴格區分收息和收費業務，不得將利息分解為費用收取，嚴禁變相提高利率?！?/p>

《國家發展改革委辦公廳關于印發商業銀行收費行為執法指南的通知》（發改辦價監〔2016〕1408號）：

“商業銀行收費行為應當遵循依法合規、平等自愿、息費分離、質價相符的原則。其中，息費分離，是指商業銀行應當嚴格區分收息與收費業務，不以“息轉費”的形式虛增中間業務收入，不將利息或者投資收益轉化為收費?！?/p>

綜合上述規定，筆者認為，監管部門對金融機構以費代息，收取變相利息的行為持嚴格禁止的態度。

3.關于變相利息的認定規則

關于金融借款合同變相利息的認定，筆者認為，可從借款綜合費率（利息、罰息、復利、違約金、變相利息之和）是否過高、金融機構提供服務與收取變相利息是否合理等方面加以考量，具體而言：

（1）定量評價：利息、復利、罰息及變相利息等形成的綜合費率是否過高？

監管政策層面

《中國人民銀行關于進一步推進利率市場化改革的通知》(銀發〔2013〕180號)規定：

“由金融機構根據商業原則自主確定貸款利率水平。”

為深化利率市場化改革，提高利率傳導效率，推動降低實體經濟融資成本，中國人民銀行于2019年8月16日發布公告指出：

“自2019年8月20日起，中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心于每月20日（遇節假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（LPR）?！?/p>

因此，金融機構貸款利率的管制已經全面放開且完全市場化，相較民間借貸而言，金融貸款理論上的利率水平可以超過24%。

司法實踐層面

最高院：《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》（法發〔2017〕22號，“《意見》”）：

“金融借款合同的借款人以貸款人同時主張的利息、復利、罰息、違約金和其他費用過高，顯著背離實際損失為由，請求對總計超過年利率24%的部分予以調減的，應予支持，以有效降低實體經濟的融資成本?！?/p>

最高院：《全國民商事審判工作會議紀要》第51條：

“金融借款合同糾紛中，借款人認為金融機構以服務費、咨詢費、顧問費、管理費等為名變相收取利息，金融機構或者由其指定的人收取的相關費用不合理的，人民法院可以根據提供服務的實際情況確定借款人應否支付或者酌減相關費用?！?/p>

最高院民事審判第二庭在其編著的《理解與適用【條文、釋義、原理、實務】》（“《理解與適用》”）一書中指出：

“至于金融借款用資總成本（各種服務、咨詢、顧問、管理費用加上利息的總和）的上限，本條（指51條，筆者注）沒有規定。但因為金融借款利率比民間借貸利率低，因此，金融借款的總成本顯然應該低于民間借貸利率的上限”。

筆者認為，《九民紀要》實際對《意見》的觀點進行了限縮，認為金融借款的總費率成本實際比24%還低。

北京地區：《北京高院商事審判會議紀要》指出：

“在審判中應當注意：第一，對于年利率24%的規定僅適用于金融借款合同，不能類推適用其他金融合同；第二，對于金融借款合同利率的調整應當以借款人提出抗辯為前提?！?/p>

各地司法實踐：對于金融借款的綜合費率能否超過24%？觀點仍未統一。多數法院認為：金融借款的綜合費率上限仍不應超過24%。

如：（2017）蘇民終355號-徐州彭城農村商業銀行股份有限公司賈汪支行與徐州一佳醫療器械有限公司、徐州錫聯蘇北重型鋼結構有限公司等金融借款合同糾紛案，法院認為：“金融借款合同的貸款人同時主張的利息、復利、罰息、違約金和其他費用過高，顯著背離實際損失的，借款人請求對總計超過年利率24%的部分予以調減的，應予支持?！?/p>

但部分法院也認為：金融借款的利率不受民間借貸相關規定的限制。

如：（2018）京01民終5528號-左軍與北銀消費金融有限公司等金融借款合同糾紛案，法院認為：“左軍雖主張上述合同中約定的利息、逾期罰息、逾期滯納金、賬戶管理費等合計超過年利率24％的標準違反《民間借貸司法解釋》的相關規定，但北銀公司系經銀行業監督管理機構批準設立的金融機構，本案訴爭借款系其在核準范圍內向左軍發放的金融借款，不屬于民間借貸，左軍以民間借貸利率上限規范金融借款依據不足，其主張于法無據，本院不予采信?！?/p>

筆者觀點：借款綜合費率是否過高，直接關乎變相利息是否合理。金融借款中綜合費率是否過高可能的認定標準主要還是參考民間借貸的利率標準。

如在《理解與適用》中發布的【典型案例】：“耀華房地產公司、中信銀行合肥分行金融借款合同糾紛案（2017）最高法民終329號”，最高院指出：

“《財務顧問協議》約定的基本費用按年利率5.3%計算、特殊費用按年利率3%計算，合計為年利率8.3%，《委托貸款借款合同》約定的年利率為6.5%，《財務顧問服務協議》約定的費用折算為年利率是0.15%，三項合計年利率為14.95%，并不高于法律予以保護的利率水平……?！?/p>

小結：關于變相利息的認定：首先應從定量角度，判定金融借款合同約定的利息、復利、罰息、違約金以及變相利息等綜合費率是否超過24%：

如果綜合費率明顯高于24%的，則超過部分較大可能不被支持或被調減；

對于綜合費率不高于24%（包括實際總費率不超過24%以及超過24%但扣減至24%以內部分兩種情形），則還需從定性角度，對金融機構收取相關費用與其提供服務是否質價相符進行評價。

（2）定性評價：金融機構收取相關費用與其提供服務是否質價相符

《國家發展改革委辦公廳關于印發商業銀行收費行為執法指南的通知》（發改辦價監〔2016〕1408號）規定：

“商業銀行收費行為應當遵循依法合規、平等自愿、息費分離、質價相符的原則。其中，質價相符是指商業銀行應當根據客戶的實際需要，提供價格合理的服務。顧問與咨詢類、資金監管類、資產托管類、融資安排類等業務，特別應當體現實質性服務的要求。”

質價不符主要包括以下情形：

i. 財務顧問合同約定的服務實際未提供；

ii. 服務內容無針對性。如提供的服務內容多為銀行業務、產品、融資方式介紹，沒有結合該企業財務狀況、行業特點對融資方式進行比較分析，未提出具有針對性的計劃建議；服務報告提供的資訊均為公開渠道可獲取的資料，無針對性；

iii. 財務顧問服務沒有實質性內容。如財務分析報告僅是對財務指標進行了分析，未指出財務運行中的問題，未向企業提出改善財務狀況的建議和方案，對企業沒有實質性幫助；部分服務報告質量較差，服務報告內容多為貸前調查報告內容，且部分服務報告出現大量拼湊和邏輯錯誤；

iv. 財務顧問方案大幅雷同。如不同階段提供的兩份方案框架結構基本一致，除個別數據有所修改外，內容大幅雷同；財務分析報告對不同領域的企業所提供的服務內容幾乎相同；

v. 服務記錄造假。如同一客戶經理同一時間竟然“分身”為兩家企業提供服務；部分財務顧問服務資料后補痕跡明顯。

質價不符的后果：金融機構收取相關費用與其提供的服務構成質價不符，則相關訴求可能不被支持?！独斫馀c適用》指出：

“在司法審判中，必須對金融機構的變相利息加以規范。也就是，借款人對金融機構的變相利息認為質價不符，要求酌減或不予支付，法院應當根據借款人提供的證據進行審查，必要時可以依職權進行調查，查清是否存在質價不符或者不應支付的情況。對于金融機構向小微企業收取財務顧問等費用，應不予支持。對于質價不符的，可以適當調整?！?/p>

如：“新余農村商業銀行股份有限公司與上海雅儒實業發展有限公司、鄧小榮金融借款合同糾紛案（2016）贛民初68號”，法院認為：“原告雖證明其與被告簽訂了顧問咨詢合同，但并未提供證據證明其履行了顧問咨詢的義務。因此，對于原告所提被告支付顧問咨詢費、通道費的請求，因不符合銀監會的文件規定，本院不予支持。原告已支付的680萬元顧問咨詢費用，可抵扣其應支付的利息數額。”

如：“中國東方資產管理公司北京辦事處與牛先等金融借款合同糾紛案（2015）高民（商）初字第3541號”，法院認為：“關于時代中天公司是否應向東方北京分公司支付融資顧問費、增信服務費的問題。時代中天公司委托東方北京分公司在其向中信呼和浩特分行借款以滿足其自身融資需求的過程中提供咨詢、設計等服務，與東方北京分公司簽訂的《融資顧問協議》是雙方真實意思表示，內容合法有效。……另外從結果上看，時代中天公司客觀上融資了3億元，為其自身解決了企業經營、項目開發的資金問題，綜上時代中天公司應當按照合同約定向東方北京分公司支付融資顧問費和增信服務費?！?/p>

（3）其他或有考量因素：相關變相費用是否已經支付

如果借款人已按照合同約定或雙方交易習慣支付完畢相關費用，后在訴訟中請求對已付費用抵扣或返還。此時，無論綜合費率是否過高抑或收費與服務構成質價不符，基于允諾禁反言及維護誠實信用，借款人的相關主張有可能難獲支持。

如：“耀華房地產公司、中信銀行合肥分行金融借款合同糾紛案（2017）最高法民終329號”，最高院指出，“上述合同約定的部分義務已經得到各方當事人的主動履行，表明各方對于合同約定內容以及合同目的并無認識上的分歧，該種已然形成的交易秩序只要不存在顯失公平的情形，應當予以維護。”

但對此也有不同的意見，如：

“新余農村商業銀行股份有限公司與上海雅儒實業發展有限公司、鄧小榮金融借款合同糾紛案（2016）贛民初68號”，法院認為：“原告雖證明其與被告簽訂了顧問咨詢合同，但并未提供證據證明其履行了顧問咨詢的義務……本院不予支持。原告已支付的680萬元顧問咨詢費用，可抵扣其應支付的利息數額?！?/p>

（4）特殊情形：通過第三人收取“變相利息”時的審查分析

實務中，金融機構為規避監管，通常采取借款人與金融機構之外的第三人簽訂財務顧問合同，約定由第三方收取顧問費、服務費等，此種情形是否構成收取變相利息？

法院在審查時一般會從以下幾個角度進行考量，判斷財務顧問費與貸款業務是否存在關聯：

i. 財務顧問費等的收取節奏與利息收取節奏是否一致；

ii. 財務顧問費的收取與貸款金額是否存在比例關系；

iii. 簽訂財務顧問協議時間、收取融資顧問費時間與貸款發放時間是否接近等事實。

如果一旦被認定為關聯，則應參考本文分析，將第三人收取的財務顧問費率計算至借款總費率內，對其進行定量評價；并進一步將第三人提供的服務與其收取的費用進行定性評價，從而決定是否支持借款人要求酌減或不予支付的主張。

如果沒有證據證明第三人收取變相利息與金融借款之間具有關聯性，則借款人要求酌減或抵扣的請求將難獲支持。

不過筆者認為，此種情形下，借款人的舉證責任將非常重，司法實踐中法院通常以財務顧問合同與借款合同并非同一法律關系而在借款合同糾紛中不予處理。

如：“威海富海華液體化工有限公司、中國長城資產管理股份有限公司山東省分公司金融借款合同（2018）最高法民終168號”，最高院認為：“因當事雙方另簽有《項目融資財務顧問協議》和《威海富海華液體化工有限公司現金管理合作協議》，建行海埠支行是否應當收取財務顧問費和現金管理費，與本案并非同一法律關系，由此產生的爭議，富海華公司可另案解決?！?/p>

4.結語

綜上而言，對于變相利息的認定，主要從定量、定性以及費用是否已支付等角度展開。

筆者結合實務經驗，對相關方提出如下建議，以茲參考：

對借款方而言，借款人為了融資往往處于相對較弱的地位，當借款人需要與相關方簽訂借款合同時，應當注意盡量將借款綜合費率控制在24%以內，對于超過24%的部分，盡量不予支付；另外要注意保留金融機構提供相關服務構成質價不符的相關證據。

對貸款方而言，貸款人應重視收取相關費用時做到“服務實”、“管理實”，注意留存提供相關服務的證據，避免被認定為質價不符；當通過第三方收取相關費用時，應注意防范財務顧問費與貸款業務被認定存在關聯的可能。

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