去年這個時候，杭州互聯網大佬馬某詬病傳統的銀行就是“當鋪思維”。但毫無疑問，抵押貸款作為銀行放貸的傳統模式，存續有其合理性基礎：那就是設立抵押權將銀行的放貸風險降至最低。只要貸款有足額抵押，銀行往往不會擔心回款風險，也不會關心借款用途。在足額設立抵押權的情況下，在回款有十足的保證的情況下，原本損害銀行信貸資金安全的風險極低。那是否意味著只要有足額擔保，就意味著無論結局如何（尤其是最終銀行沒有實現抵押權，導致出現“重大損失”），是否都不構成騙取貸款罪？

對于判斷罪與非罪來說，沒有一刀切的答案，完全要根據具體案情具體問題具體分析。本文立足實踐中常見的幾種類型，分以下三種情況討論：

負責放款的人員確信抵押物足以償還借款，明知貸款合同、稅票等貸款資料造假仍然放款的，不構成騙取貸款

“當鋪”原本就是銀行最為傳統的盈利模式。銀行負責放貸的責任人員通過實地考察、委托第三方機構公允評估后，認識到抵押物價值足以覆蓋借款，尤其是抵押物遠超借款金額的情況下，他們壓根就不會擔心回款問題。實踐中，銀行人員往往明知借款人提供的貸款合同是假的、相關增值稅專用發票等是假的，企業的業績和實控情況是假的，但為了能夠做成這一單在當時看來穩賺不賠的生意，他們甚至會手把手指導借款人的對接人員如何準備借款材料。在這種情況下，既借款人沒有實施騙取貸款罪構成要件的“騙取”行為；銀行充分評估風險以后也沒有陷入認識錯誤。沒有騙與被騙，也就沒有“騙取”。

“借新還舊”過程中，導致新借款不再有抵押，最終造成的損失的，不構成騙取貸款罪

筆者在之前的文章中已經指出，“借新還舊”的模式，在商事判決和銀監會看來，即便里面的材料有假，也是雙方對原合同還款期限的展期，并不能認定合同無效。從刑事上是否構成騙取貸款罪來看，既然在民事上都還在承認是原借款合同的展期，原合同仍然有效，那就更不能認為（往往由銀行主導）銀行明知是借新還舊是在歸還自己的放款，是借款人配合著幫助自己解決貸款不淪為不良的行為，是騙取貸款。

但新舊貸款交替往往會出現這樣一個問題：銀行基于原合同享有的抵押權往往隨著舊貸被償滅失，但新貸卻并沒有抵押。考慮到整個過程中，借款人都沒有欺騙過銀行，銀行對借新還舊既了解情況、又一手促成。抵押權的最終滅失也是銀行的操作所致。在這種情況下，就不能認為是借款人騙取了銀行的貸款，銀行需要為借新還舊下，因抵押權滅失后導致銀行最終無法回款自我答責。

在銀行真實被騙的情況下，足額抵押最終卻未能實現抵押權導致銀行出現重大損失的，構成騙取貸款罪

上述兩種情形無罪的理由實質上都是因為借款人沒有欺騙行為、放款銀行沒有受騙不構成騙取貸款。足額抵押是銀行放貸的真實原因和底氣，是沒有欺騙行為和陷入認識存在的事實因素。

但在極其罕見的情況下，不排除有借款人采取“非常手段”，能把十分難受騙的銀行騙到。在這種情況下，首要討論的問題就是“重大損失”到底是構成要件要素？還是客觀處罰條件？

構成要件要素是需要行為人主觀上具有認識，并且積極追求或者放任發生的客觀要素。而客觀處罰條件并不需要。就好比濫用職權罪的重大損失等結果，并不需要行為人在行為當時認識到并放任或者追求。

顯然，騙取貸款罪并不需要借款人在借款當時就認識到并追求或者放任給銀行造成重大損失的結果。一開始就知道是否無法歸還或者銀行必然受損，這既與貸款詐騙罪無法區分、也會導致騙取貸款罪對借款人的主觀認識要求過多，導致只要認為自己能還款，銀行不會有損失，就不會犯該罪。實際上，與我國分則其他經濟類犯罪一樣，該罪中《刑法修正案十一》規定的“重大損失”，也是采取了行為導致的客觀后果來限制處罰范圍的立法模式。

最高法在（2011）刑他字第53號批復中采取的實際上就是將“重大損失”認定為客觀處罰條件的觀點。該批復內容如下“廣東省高級人民法院：你院粵高法〔2011〕111號《關于被告人陳巖騙取貸款一案的請示》收悉。經研究，答復如下：1、騙取貸款罪，雖不要求行為人具有非法占有目的，但應以危害金融安全為要件。被告人陳巖雖然采用欺騙手段從銀行獲取貸款的數額特別巨大，但其提供了足額真實抵押，未給銀行造成損失，不會危及金融安全。因此，陳巖的行為不屬于刑法第一百七十五條之一規定的‘有其他嚴重情節’，不構成犯罪。”

雖然針對當時的立法，最高法回答的是提供足額抵押后實現抵押權并未對銀行造成損失是否仍能構成舊法中規定的“有其他嚴重情節”，但最高法的批復的實質精神仍然是，如果提供了足額真實抵押，只有在切實沒有給銀行造成損失的情況下才可以不構成犯罪。一旦足額真實的抵押最終還是沒有實現，銀行的損失現實存在，仍然可能認定該罪。可見，損失是否現實存在是罪與非罪的關鍵，而不是是否在借款時主觀上的認識。

作者：丁慧敏，北京大成律師事務所律師，清華大學刑法學博士。天津師范大學刑事風險防控中心特邀研究員，廈門大學法學院法律碩士畢業論文評審專家。在《環球法律評論》《現代法學》《政治與法律》等法學核心期刊發表論文多篇；曾辦理廳局級職務犯罪案件五十余起，非法吸收公眾存款、騙取貸款罪、走私罪、涉黑涉惡等重大案件多起。丁慧敏律師長期在今日頭條“刑辯人評論”進行法律知識公益共享，助力依法治國。立足事實證據法律的分析，本就是法治的源頭價值。