一、關于小貸公司是否屬于金融機構的分析

根據《商業銀行法》和《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等法律、法規，我國境內（不含港澳臺地區）的“金融機構”必須是由金融監督管理機構批準設立并監管、領取金融業務牌照、從事特許金融業務活動的機構。而根據《中國銀行業監督管理委員會、中國人民銀行關于小額貸款公司試點的指導意見》（銀監發[2008]23號），小額貸款公司是由自然人、企業法人與其他社會組織依照《公司法》投資設立、不吸收公眾存款、只經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司，由省級人民政府承擔小額貸款公司風險處置責任、并明確一個主管部門（金融辦或相關機構）負責對小額貸款公司的監督管理。但由于小貸公司的放貨業務明顯屬于金融屬性，因此在實踐中，極容易產生在機構性質界定上的爭議。

（一）不同國家機關的認識

1、銀監會的認識

中國銀監會對政協十二屆全國委員會第五次會議第2752號（財稅金融類275號）提案的答復（銀監函[2017]199號）：您提出明確小額貸款公司（以下簡稱“小貸公司”）金融機構性質的建議是當前小貸行業普遍關心的問題。作為不吸收存款、主要以自有資金發放貸款的機構，小貸公司的業務具有一定的金融屬性，但與中央監管的銀行、證券、保險等傳統金融機構相比，在管理體制、交易規則、金融風險防控等方面存在較大差異，各方面對小貸公司性質尚有不同的觀點和認識。下一步，銀監會將繼續積極會同有關部門制定完善小貸公司有關法律制度，在此過程中結合您所提建議，對小貸公司的定性問題做進一步研究論證。

2、財政部、稅務總局的認識

《財政部 稅務總局關于金融機構小微企業貸款利息收入免征增值稅政策的通知》（財稅〔2018〕91號）：本通知所稱金融機構，是指經人民銀行、銀保監會批準成立的已通過監管部門上一年度“兩增兩控”考核的機構（2018年通過考核的機構名單以2018年上半年實現“兩增兩控”目標為準），以及經人民銀行、銀保監會、證監會批準成立的開發銀行及政策性銀行、外資銀行和非銀行業金融機構。其中，關于“非銀行業金融機構”的定義，根據《中國銀監會非銀行金融機構行政許可事項實施辦法(修訂)》，包括經銀監會批準設立的金融資產管理公司、企業集團財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經紀公司、消費金融公司、境外非銀行金融機構駐華代表處等機構，顯然，小貸公司不在其列。

3、人民銀行的認識

目前，各地法院已經有多起判決（主要是刑事判決）認定小貸公司屬于其他金融機構，主要理由就是小貸公司納入到人民銀行的《金融機構編碼規范》中，并據此認為，小貸公司的金融機構性質得到人民銀行的認可。然而，這個結論是錯誤的，金融機構編碼規范的目的，是為了金融統計信息系統的建設，而不是對機構性質的認定，舉個最簡單的例子，人民銀行、國家外匯管理局以及證監會、銀監會、保監會均被納入編碼中，但這些政府部門顯然不屬于法律意義上的金融機構。全國金融標準化技術委員會在《〈金融機構編碼規范〉行業標準應用》一文中指出，“根據相關工作需要，也將部分非金融機構納入了金融機構編碼體系的編碼范圍，如珠寶行、拍賣行、典當行等。”如果按納入金融機構編碼表明人民銀行定性為金融機構這樣的邏輯，則擅自設立拍賣行、典當行，均成為刑法調整的范圍，這顯然是錯誤的。

中國人民銀行辦公廳在 2011年8月9日對公安部經濟犯罪偵查局《關于征求小額貸款公司性質認定意見的函》（公經金融[2011]94號）的答復中指出，《金融機構編碼規范》是中國人民銀行為履行金融業統計、調查、分析、預測的職責而發布的規范性文件；建立對小額貸款公司金融統計制度，是為了及時、準確反映小額貸款公司的設立、發展以及對經濟的支持情況。但是，金融統計范疇的“金融機構”不同于金融監管范疇的“金融機構”。

4、最高人民法院的認識

最高人民法院于2016年9月19日針對第12屆全國人民代表大會第4次會議中，有代表提交的《關于明確小額貸款公司享受金融機構法律訴訟待遇的建議》提案答復如下：

目前法律、法規沒有明確小額貸款公司的機構定性屬于《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第1條規定所指的經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構，我們在司法實踐中對中小額貸款公司的借貸糾紛系以民間借貸糾紛案件立案審理，在訴訟保全時作為一般的法人主體按照相關規定要求提供擔保。

據了解，中國人民銀行會同銀監會正在起草制定《小額貸款公司管理辦法》，對小額貸款公司的機構定性和法律訴訟待遇，尚有不同觀點和認識，他們在制定完善相關法規過程中將做進一步研究論證。對于您提出的小額貸款公司享受金融機構法律訴訟待遇問題，待中國人民銀行、銀監會《小額貸款管理辦法》或相關法律、法規出臺后，根據新的法律、法規對小額貸款公司的機構定性，我們將及時研究解決小額貸款公司的法律訴訟待遇問題。

5、最高人民檢察院的認識

檢察日報2018年11月21日3版刊文《立足被害單位性質懲處騙取小額貸款行為》,指出：凡是沒有取得有權機關頒發的金融許可證的小額貸款公司，均不能認定為刑法上的“其他金融機構”。由于檢察日報由最高檢主辦，故在某種程度上可視為最高檢對該問題的看法。

6、浙江省高級人民法院的認識

《浙江省高級人民法院金融糾紛案件若干問題討論紀要》（2008）：金融創新實踐中，經批準成立的村鎮銀行屬于金融機構，其與客戶簽訂的借款合同屬于金融機構借款合同。但地方政府批準的小額貸款公司不是金融機構，只能作為一般工商企業對待，其與客戶簽訂的貸款合同，不屬于金融機構借款合同。

此外，還有必要指出的一點是，小額貸款公司與貸款公司雖然高度相似，但二者的法律性質截然不同。貸款公司，是指經中國銀行業監督管理委員會依據有關法律、法規批準，由境內商業銀行或農村合作銀行在農村地區設立的專門為縣域農民、農業和農村經濟發展提供貸款服務的非銀行業金融機構。貸款公司屬于金融機構沒有任何爭議。

綜上，小貸公司作為金融創新過程中誕生的新事物，目前關于其法律性質上是否為金融機構，在政策法規層面并沒有定論，在設立和監管上，也跟傳統意義上的金融機構具有較大的差異。刑法作為國家公權力保障的最后一道環節，理當保持克制、慎之再慎，在性質尚未明確之前，不宜過分超前，將小貸公司認定為金融機構。同時，還要看到，如果刑事訴訟中認定小貸公司為金融機構，將會造成在民事訴訟中能否繼續適用民間借貸裁判規則、在稅務管理上小貸公司能否等同于金融機構等一系列問題。

（二）刑事審判參考及各地刑事判例在界定小貸公司機構性質上存在錯誤

《刑事審判參考》2014年第2集(總第97集) 第962號案例中，上海市閔行區人民法院認為，小貸公司屬于其他非銀行金融機構，理由有四點：1、小額貸款公司經營發放貸款的金融業務是經銀監會和人民銀行這兩個部門依法批準的；2、小額貸款公司是經銀行業監督管理機構授權的省級政府主管部門批準設立和主管的其他金融機構；3、中國人民銀行的相關規定已經明確認可小額貸款公司為金融機構；4、是否取得金融許可證并不影響小額貸款公司金融機構性質的認定。但這四點均存在不當之處。

第一，小貸公司放貸業務雖然屬于金融業務，但許可權并不由銀監會行使。根據《金融許可證管理辦法》，金融許可證的頒發、更換、吊銷等由銀監會依法行使，其他任何單位和個人不得行使上述職權。金融許可證的適用對象并不包括小貸公司。

第二，省級政府主管部門批準設立小貸公司的權力并非來自銀監會的行政授權。行政授權者與被授權者必須是上下級，被授權者須對授權者負責，有服從授權者指揮和監督并向授權者報告工作的義務。然而，銀監會的下級部門是省一級的銀監局，與隸屬于省級政府的主管部門（金融辦）之間不存在上下級關系。在《關于小額貸款公司試點的指導意見》中，并無任何授權字樣，其中僅規定了小貸公司在申請設立時，還應在五個工作日內向當地公安機關、中國銀行業監督管理委員會派出機構和中國人民銀行分支機構報送相關資料。顯然，報送相關資料不能作為行政授權的理由，否則公安機關都成了授權主體了。

第三，人民銀行《金融機構編碼規范》雖然將小貸公司納入其中，但原因如前所述，只是出于統計需要，而統計范疇與監管范疇是兩碼事。人民銀行自己都承認小貸公司的性質尚不明確，該判決卻認為人民銀行已經認可小貸公司為金融機構，顯然不妥。

第四，法律意義上的“金融機構”，無論是在設立、監管、消滅，還是稅收及其他政策上均有其特殊含義，它不同于通俗意義上的金融機構，不是說只要業務具有金融屬性，就屬于金融機構。根據現有的法律法規，“金融機構”必須是由金融監督管理機構批準設立并監管、領取金融業務牌照、從事特許金融業務活動的機構。因此，在法律上界定金融機構，當然應以是否取得金融許可證作為前提，否則，各類擔保公司、典當行、拍賣行，都會被套上金融機構之名。

綜上，這份判決雖然被載入《刑事審判參考》，而司法實踐中又比較重視這份由最高院主辦的刊物，但其結論仍值得商榷。此外，各地刑事判決中，認定小貸公司為金融機構的理由均未超出以上幾點，故不再贅述。

二、違法發放貸款罪的規范依據分析

（一）違法發放貸款罪應以違反“國家規定”為前提條件，但小貸公司貸款審查義務來源無國家規定可依。

根據《刑法》第186條規定，違法發放貸款罪是指銀行或其他金融機構的工作人員違反國家規定發放貸款。根據《刑法》第96條，違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。因此，認定小貸公司業務人員構成本罪的前提，必須考慮小貸公司在放貸業務上是否受國家規定調整。

但就目前而言，關于小貸公司的規范性文件，效力等級最高的也僅有屬于部門規章的中國銀行業監督管理委員會、中國人民銀行《關于小額貸款公司試點的指導意見》。意見規定，小額貸款公司應建立健全貸款管理制度，明確貸前調查、貸時審查和貸后檢查業務流程和操作規范，切實加強貸款管理。從中可以看出，小貸公司的貸款管理，屬于公司企業內部事務。這其實很容易理解，小貸公司不能吸收公眾存款，其資金主要來源于股東出資，而放貸業務是小貸公司的主要營利途徑，這就決定了小貸公司在風險控制上不可能按照銀行等傳統金融機構那樣進行嚴格審查。現實中，小貸公司的貸款利率明顯超出銀行，借款人往往就是因為無法通過銀行的貸款審查，才向小貸公司貸款。此時，小貸公司必然要根據自身特點，在營利和風險之間尋找平衡點。

（二）《貸款通則》不能作為認定小額貸款公司放貸行為的“違法性”依據

《商業銀行法》第四章“貸款和其他業務的基本規則”，規定了貸款審查的程序要求，而《貸款通則》在此基礎上，又進一步細化。在司法實踐中，上述規定成為司法機關認定違法發放貸款罪中“違反國家規定”的依據。

但是，上述規定能否適用于小貸公司呢？答案是否定的。

首先，根據《商業銀行法》第二條，本法所稱的商業銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人；第十一條，設立商業銀行，應當經國務院銀行業監督管理機構審查批準。顯然，小貸公司作為由省級政府金融辦批準設立的企業法人，不在商業銀行之列，因而也就不受該法調整。

其次，《關于小額貸款公司試點的指導意見》指出，本指導意見未盡事宜，按照《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合同法》等法律法規執行。這也表明，小貸公司并不受《商業銀行法》調整。

再次，根據《貸款通則》第二十一條規定，只有經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，才受其調整。并且，《貸款通則》在效力上不屬于“國家規定”，如果小貸公司不受其上位法調整，也就意味著不存在違反國家規定的前提條件。

因此，在小貸公司業務人員是否構成違法發放貸款罪的問題上，除了小貸公司金融機構性質的界定以外，還需要考慮貸款審查義務是否來源于國家規定。這比能否認定小貸公司作為騙取貸款的犯罪對象，還要多了一層。即使無法否定小貸公司的金融機構性質，在違反國家規定這一犯罪構成要件上，也無法得出小貸公司業務人員違法發放貸款罪名成立的結論。

三、違法發放貸款罪的認定將增加小貸公司貸款審查義務、損害小貸公司經營自主權，還會助長借款人利用刑事控告手段達到拒不歸還貸款不良目的的現象蔓延，不利于改善營商環境。

習近平總書記強調，要“營造穩定公平透明、可預期的營商環境”。“公平、透明、可預期”，指的就是公權力的手不能隨意介入企業經營當中，不能超越現有規定，以管理之名干涉經營自主權。小貸公司作為金融創新事物，有其特殊的性質地位和功能。據央行統計，截至2017年末，全國共有小額貸款公司8551家。通過小貸公司自身經營上的靈活性，為社會主義經濟建設，尤其是小微企業的融資需求提供了重要的補充作用。如果無視國家法規層面都沒有對小貸公司的性質明確界定的現實情況，將國家對商業銀行的監管要求強加到這些小貸公司身上，貿然認定違法發放貸款罪，勢必會導致這近萬家小貸公司無所適從，在其主要甚至是唯一的放貸業務上，究竟要遵守什么法律，違反的結果是什么，風險和利益的自主衡量權還有沒有，這一切都會變得不可預期。

更有可能，并且已經實際發生的是，借款人利用刑事控告手段達到拒不歸還貸款的不良目的的現象將會蔓延。借款人到其不歸還貸款，小貸公司提起民事訴訟，這原本是很簡單的民事法律關系，但借款人拿著法院既往刑事判決，以小貸公司在發放貸款時沒有盡到審查義務為由向公安機關控告，公安機關基于已有類似判例的現實只好刑事立案，民事訴訟將因此中止，小貸公司的貸款損失也因此轉移到業務人員身上，這是很不公平的。