商業銀行在委托貸款業務的四大審查職責

——《商業銀行委托貸款管理辦法》的解讀

北京德恒律師事務所 吳娟萍 侯陜陜

2018年1月5日中國銀監會發布實施《商業銀行委托貸款管理辦法》（下稱《辦法》）。《辦法》共33條，主要包括五方面內容：一是明確委托貸款的業務定位和各方當事人職責。二是規范委托貸款的資金來源。三是規范委托貸款的資金用途。四是要求商業銀行加強委托貸款風險管理。五是加強委托貸款業務的監管。《辦法》的出臺，從規范商業銀行委托貸款業務的角度，補制度短板，堵監管漏洞，以進一步防范金融風險，并促進金融更好地服務實體經濟。

本文即從商業銀行在辦理委托貸款業務時的審查職責為視角，對《辦法》的主要內容進行梳理和解讀。

一、商業銀行在委托貸款業務中的職責定位

職責確立的前提在于業務性質的厘清。《辦法》開宗明義，通過委托貸款的定義以及規范商業銀行與委托人的職責兩個方面，強化商業銀行在委托貸款業務中“代為發放、協助監督使用、協助收回”這一“中介服務方”的職責定位，并據此明確其收益為收取代理手續費，不承擔貸款風險。

（一）商業銀行在委托貸款業務中的職責

《辦法》規定商業銀行在委托貸款業務中的職責具體為：

1.專款專用：商業銀行應要求委托人開立專用于委托貸款的賬戶。委托人應在委托貸款發放前將委托資金劃入該賬戶，商業銀行按合同約定方式發放委托貸款。商業銀行不得串用不同委托人的資金。

2.協助監督使用：商業銀行應同委托人、借款人在委托貸款借款合同中明確協助監督使用的主要內容和具體措施，并按合同約定履行相應職責。

3.協助收回本息：商業銀行應按照委托貸款借款合同約定，協助收回委托貸款本息，并及時劃付到委托人賬戶。對于本息未能及時到賬的，應及時告知委托人。

《辦法》同時規定商業銀行嚴禁以下逾越中介服務方地位的行為：

1.代委托人確定借款人。

2.參與委托人的貸款決策。

3.代委托人墊付資金發放委托貸款。

4.代借款人確定擔保人。

5.代借款人墊付資金歸還委托貸款，或者用信貸、理財資金直接或間接承接委托貸款。

6.為委托貸款提供各種形式的擔保。

7.簽訂改變委托貸款業務性質的其他合同或協議。

8.其他代為承擔風險的行為。

（二）委托人在委托貸款業務中的職責

與商業銀行作為受托代理人的角色定位相對應，《辦法》明確委托人應確定借款人、用途、金額、幣種、期限、利率等貸款核心要素，委貸合同中應就委托人承擔以下職責作出明確約定：

1.自行確定委托貸款的借款人，并對借款人資質、貸款項目、擔保人資質、抵質押物等進行審查。

2.確保委托資金來源合法合規且委托人有權自主支配，并按合同約定及時向商業銀行供委托資金。

3.監督借款人按照合同約定使用貸款資金，確保貸款用途合法合規，并承擔借款人的信用風險。

通過以上規定，《辦法》厘清了委托貸款業務中委托人與受托銀行的業務性質，并據此界定了雙方的職責與風險承擔，即委托人負責審查全部交易要素并承擔相應的風險，受托銀行僅代為發放款項并按照委貸合同約定協助監督款項的使用及收回。

二、商業銀行審查義務一——委托人主體資格審查

《辦法》規定，商業銀行不得接受委托人為金融資產管理公司和經營貸款業務機構的委托貸款業務申請。據此，商業銀行在辦理委托貸款業務時首先要就委托人資格進行審查，銀行、信托公司、企業集團財務公司、金融資產管理公司、消費貸款公司、小額貸款公司等經營貸款業務的機構均不得作為委托人。

而受托管理的他人資金依據《辦法》第九條之規定不得作為委托貸款的資金來源，因此，凡是受托管理他人資金的資管產品、信托計劃、私募基金、公募基金等皆不得作為委托方。值得注意的是此處的主體適格是從資金來源角度判定的，而非組織形式。因此，對于以公司、合伙企業、契約型等組織形式存在的私募或公募基金，只要其資金系受托管理的，即不具有委托主體的適格性。這一規定封堵了當前資管產品非標投資的重要渠道，與前段時間中國人民銀行、銀監會、證監會、保監會、外匯局聯合發布《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見（征求意見稿）》（下稱“《指導意見》”）中禁止多層嵌套、期限錯配、結構化分層等結合起來，將進一步壓縮非標投資的空間，限制資金空轉，倒逼資金服務實體經濟。

從基金的角度看，據了解，私募基金業協會對非標投資的基金產品也停止了備案，目前備案的私募基金產品分為股權投資和證券投資兩大類。正本清源，各回本業成為繼2017年監管重點后2018年度的監管主題。

三、商業銀行審查義務二——委托人內部決策的審查

《辦法》規定，委托人或借款人為非自然人的，應出具其有權機構同意辦理委托貸款業務的決議、文件或具有同等法律效力的證明。根據該規定，對于非自然人的委托人或借款人，實踐中主要是法人，商業銀行首先應審查其公司章程，看章程中關于委貸事宜（作為對外投資事項）的決議機構，再審查委托人或借款人是否出具了符合章程規定的內部決議。

強化商業銀行對于委托人、借款人內部決議文件的審查，不僅是監管要求，也是法律制度變遷的要求。2017年10月生效的《民法總則》第六十一條規定，法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。因此，傳統的內部程序不能對抗外部效力的法律觀念已經過時，商業銀行需要在業務過程中體現善意，在糾紛發生時證明善意，審查內部決議文件就是善意的一種表現。

四、商業銀行審查義務三——委托資金來源審查

《辦法》從商業銀行應審查相關文件以確定委托資金系委托人自有資金以及明確列舉非自有資金的情形明確了商業銀行對委托資金的審查義務。

《辦法》第九條對商業銀行審查委托人資金來源時需要查看的文件或資料進行了規定，即應要求委托人提供證明其資金來源合法合規的相關文件或具有同等法律效力的相關證明，對委托人的財務報表、信用記錄等進行必要的審核。審核關注點包括：

（一）委托人的委貸能力：即委托資金是否超過其正常收入來源和資金實力。

（二）委托人的資金來源，包括：

1.排除信貸資金：委托人在銀行有授信余額的，商業銀行應合理測算委托人自有資金，并將測算情況作為發放委托貸款的重要依據，據此排除以銀行的授信資金作為委托貸款的資金來源。該規定對于很長一段時間以來存在的一些大企業或機構從銀行獲得授信資金后，通過委托貸款向其他企業或組織發放貸款的現象，形成有效扼制。合理預期通過高信用轉貸牟利掏空實體經濟的行為有望成為歷史。

2.排除受托管理的他人資金。如前所述，受托管理的他人資金，不論其組織形式是信托、資管還是合伙企業，皆不得作為委托資金來源，即此前的資管產品、私募基金通過委托貸款的方式投資非標將成為歷史。

3.排除具有特定用途的各類專項基金（國務院有關部門另有規定的除外）或其他債務性資金（國務院有關部門另有規定的除外），如公司發行的企業債、公司債、證券化產品中明確了用途的債務性融資等。

4.無法證明來源的資金。本條是個排除性的兜底性條款，意味著雖然不在前述禁止性范圍，但委托人不能說明其合法來源的資金，皆不得作為委托貸款的資金。

（三）除外規定：《辦法》規定企業集團發行債券籌集并用于集團內部的資金，不受本條規定限制。即以企業集團名義發行債券后，以委托貸款方式向集團內部企業提供的委托貸款不在限制之列。

上述商業銀行對于委托資金是否系銀行授信資金或其它債務性資金的審查與辯別，需要結合委托企業的財務報表、征信報告等，通過一定的技術分析得出結論。技術的運用是有彈性的，結果也存在偏差。我們認為《辦法》此處的規定更多的意義在于對商業銀行提出一個程序性上的要求，而不能是唯結果論的考量。如果商業銀行已盡到合理注意義務但未通過分析得出正確結論，應不在行政處罰的范圍內。從2017年度銀監會及派出機構對商業銀行的現場檢查情況來看，企業融資的必要性、貸款用途、資金流向等皆是重點檢查內容，而檢查方法也多以合理論證為基礎。因此，技術運用適當、核查范圍適當，即具備了合規基礎。

五、商業銀行審查義務之四——資金用途的審查

《辦法》要求商業銀行發放貸款應有明確用途，并從資金用途方面排除以下用途的委托貸款：

1.生產、經營或投資國家禁止的領域和用途。

2.從事債券、期貨、金融衍生品、資產管理產品等投資。

3.作為注冊資本金、注冊驗資。

4.用于股本權益性投資或增資擴股（監管部門另有規定的除外）。

5.其他違反監管規定的用途。

應該說，《辦法》規定的用途與現行對于商業銀行自營貸款的政策性規定相比，并未新增。不向國家禁止的領域或用途發放貸款，是國家產業政策明確要求的；不僅對于禁止性領域，對于限制性領域，也僅能在借款人技改的范圍內發放貸款，這是商業銀行經營符合產業政策的基本要求。《辦法》只是將現行規定中對于商業銀行自營貸款的規定擴展適用到委托貸款領域。

委托貸款不能從事債券、期貨、金融衍生品、資產管理產品等投資，結合《辦法》規定禁止受托管理資金發放委托貸款，此處禁止委托貸款用于資管產品，上下雙禁，將委托貸款這一債務性投資與資管產品的投資性徹底隔離。

對于不得作為注冊資本金、注冊驗資、用于股本權益性投資或增資擴股（監管部門另有規定的除外）的規定，是對《貸款通則》規定的借款人不得將貸款用于股本權益性投資的重申，也是《辦法》將現行規定中對于商業銀行自營貸款的規定到委托貸款領域的擴展適用。

如前所述，對于資金流向的檢查是2017年度銀監會及派出機構對商業銀行的現場檢查的重點內容。可以預期的是，商業銀行對于委托貸款的用途審查會是2018年度的重要合規審查內容之一。

以上即是我們從商業銀行在委托貸款業務中的審查義務為視角，對《辦法》所做的解讀。據悉，監管部門將繼2017年對理財、同業、資管等領域的整治，在2018年度進一步深化對銀行業市場亂象的整治，保持監管高壓態勢，在商業銀行治理不健全、違反宏觀調控政策、影子銀行和交叉金融產品風險、侵害金融消費者合法權益、不當關聯交易進行利益輸送、違法違規展業、案件與操作風險、行業廉潔風險等八方面進行重點治理，《辦法》僅是補制度短板的一環。